【出处】河北法学2007年第6期
【摘要】非物质文化遗产是人们在认识自然和改造自然中所形成的文化与社会实践方面的信息及利益，其客体具有无形性的特点。尽管非物质文化遗产的具体内涵在其表征上与传统的知识产权客体存在较大的差异，但从知识产权视角看来，在宏观框架下寻求知识产权制度的保护并非不可逾越。实际上，非物质文化遗产的保护机制与知识产权制度存在一定程度的兼容性，可以通过对现行知识产权制度予以适当变革实现对非物质遗产的法律保护，从而促进我国非物质文化遗产的传承和创新。
【关键词】非物质文化遗产；法律保护；知识产权制度；变革
【写作年份】2007年


【正文】

　　人类步入20世纪以来，国际贸易领域内的知识产权问题和国际政治领域的人权保护问题受到各国政府和学者的高度关注，而近年来由于人类非物质文化遗产的保护问题不仅涉及到知识产权保护体制的变革，还直接关系到维护全球文化多样性、保障发展中国家和特定民族的人权保护问题而成为学界关注的又一个新的热点。

　　对人类的非物质文化遗产[1]给予法律保护起源于上个世纪中期的非洲、南美等地不发达国家，联合国教科文组织和世界知识产权组织则在推动非物质文化遗产的国际保护方面发挥了非常重要的作用。历经半个世纪的努力，各国政府不仅在国际层面上意识到有必要加强人类文化遗产保护方面的合作，以维持世界文化和生物形态的多样性，在国内层面上也展开了对非物质文化遗产有效保护问题的积极研究和探索。我国于2004年8月28日加入了《保护非物质文化遗产国际公约》，国内有关非物质遗产的专门立法正在积极实施中。但在构建法律保护体系的过程中，学界存在一定的分歧。

　　一些学者认为，从知识产权制度的角度来看，对民间文学和传统知识予以保护的最大障碍就在于非物质文化遗产具有鲜明的与知识产权客体迥异的特征，在现有的法律框架下采用原有知识产权法给予其有效保护会有一些障碍{1},只有对现有知识产权制度进行适度突破，才有可能解决非物质遗产的知识产权保护问题{2}。另外一些学者则认为，知识产权制度主张创新，而非物质遗产以群体性、延续性和公有性为基本特征，不符合现代技术标准和法律，因而现有知识产权机制无法为传统知识提供法律保护，适宜的做法是在知识产权制度之外另行建立一种全新的制度或者在知识产权制度中创建一个特殊的分支，以满足非物质文化遗产保护的客观要求{3}。其他一些学者认为，鉴于当前世界上保护人类非物质遗产的法律体系主要由国际条约和国内的专门立法组成，而没有采取传统的知识产权制度，有必要考虑在知识产权制度之外建立专门法来实现对非物质文化遗产的保护{4}。

　　不论是需要从知识产权制度本身的突破来构筑非物质文化遗产的保护体系，还是建立一种全新的专门立法模式实现对人类的非物质文化遗产的保护，都需要我们重新审视现行知识产权制度在保护人类宝贵的精神财富方面的不足，探寻非物质文化遗产保护的合理模式。因此，在当前的思维框架下，如何以法律的手段、特别是知识产权法的手段对人类世代相传且具有极高利用价值的非物质文化遗产进行有针对性和可操作性保护是摆在法学工作者面前的亟待解决的课题。

　　一、现行知识产权制度保护非物质文化遗产的障碍所在

　　一个国家和民族的非物质文化遗产是这个国家、民族现存的文化记忆以及区别于其他国家、民族的独特的发展标识，因而也是维系国家统一、民族团结的基础和联系世界的纽带。在维护世界文化多样性、保护不同民族、地域的传统文化方面，一国的政府具有举足轻重和不可推卸的责任，以适当的法律制度实现非物质文化遗产的保护是政府必须解决的问题。与现代知识产权制度的保护客体不同，非物质文化遗产在其产生、发展和运用等方面不具备足够的广泛性，这些文化信息通常通过口传身受等方式延续，没有形成固定的知识集合或知识片段，仅存在并存续于某些特定民族的居住区域、群体或活动之中，带有鲜明的传统特征，其内容亦不符合现代技术标准与法律标准，因而运用知识产权制度解决非物质文化遗产的法律保护问题存在一定的障碍。一般认为，这些障碍主要体现在两个方面，其一是，非物质文化遗产处于公有领域，无法确定其具体的权利主体范围，其二在于，非物质文化遗产不属于知识产权保护的私有财产{1}。

　　按照现代知识产权理论，非物质文化遗产和传统知识、民间文学一样，是与特定的群体成员自然承袭的知识或实践经验，属于特定群体的集体智慧和结晶，其产生和发展不是单靠个人社会成员的智慧和灵感完成的，而是由于其所在的群体、甚至相关联的多个群体在长期的生产和生活中共同完成的，它永远处于不断完善自我的过程中，外延边界不能具体确定。同时，非物质文化遗产虽然有些能够通过有形的产品或约定俗成的固定表达加以体现，但却没有任何一个单个的成员可以对其主张创造者的权利，也没有人能够将此产品或表达与其他产品或表达截然分开，难以确定承载权利的主体。正是由于无法将某一民族的非物质遗产与某一个特定的权利人联系起来，造成了适用知识产权制度的困难。

　　另外，浓厚的行政权利的介入也与知识产权的私权属性存在冲突。《保护非物质文化遗产公约》规定了缔约国在履行公约义务，保护本领土上的非物质文化遗产的作用和应当采取的必要措施，如第11条指出：“各缔约国应该：采取必要措施确保其领土上的非物质文化遗产受到保护”；第13条规定：“各缔约国应努力做到：……指定或建立一个或数个主管保护其领土上的非物质文化遗产的机构”。这些条款要求国家公权利介入非物质文化遗产的保护领域，《公约》没有明确非物质文化遗产的权利主体，只强调了政府在保护非物质文化遗产中的主导作用。因而部分学者认为，公约没有赋予非物质文化遗产以私权属性，非物质文化遗产不属于私有财产，而属于政府介入的公权利。再者，我国现有的保护非物质文化遗产方面的法律规范主要采取行政保护手段，强调了政府的职责和行使权利的方式，这些法律文件属于公法领域，一定程度上加重了非物质文化遗产中公权的色彩。如制定中的《草案》确定了以行政为主、民事手段为辅的两种保护措施，确立了文化部门的行政管理地位以及国家行政机关和自治机关负有维权和提起诉讼的保护原则{5}。此外《草案》仅规定了他人利用非物质文化遗产时必须履行指明遗产来源的义务，而没有明确规定权利主体的归属。因此，基于有关非物质遗产保护的法律规范所具有的浓厚公权色彩以及非物质遗产无法归结为个人的私有财产的认识，非物质文化遗产被认为不具备私权特征{1},从而不符合知识产权制度所涵盖的客体所具有的属性。而与此形成鲜明对比的是，知识产权的私权属性已经在国际和国内得到一致认同并被各国的国内法所接受。基于以上认识，非物质文化遗产在现行的知识产权制度框架下谋求保护存在一定的困难。

　　二、知识产权制度与非物质遗产保护机制具有一定程度的兼容性

　　伴随着科学技术的发展不断成熟的知识产权制度崇尚创新，从知识产权制度的立法宗旨和保护标准看，完全移植现行的知识产权制度来保护人类的非物质文化遗产确实存在法律适用上的困难，但是这些困难并非不可逾越。非物质文化遗产是随着人们认识的加深而逐渐被人们所认识到的一种宝贵财富，在上个世纪中期以前，非物质文化遗产的保护问题并没有得到人们的应有的重视和认可。随着人们认识的逐渐深入以及科学技术的发展，使得拥有高科技的国家尤其是发达国家凭借技术优势展现或商业利用这些宝贵财富并谋取巨大利润而成为可能，非物质文化遗产的重要价值才被遗产提供者们所发现。人类对处于非物质形态的文化遗产的保护是沿着保护民间文学艺术表达—民间文学艺术—传统知识—遗产资源—非物质文化遗产的脉络进行的[2]，从国际上对非物质形态的人类遗产给予法律保护的实践来看，知识产权法在当今社会发挥的作用已不再局限于仅仅保护创新，而应同样全面服务于贸易自由、环境保护、食物安全、文化多样性等全人类共同的政策目标{3},对各民族几千年来不断传承和创新的非物质文化遗产给予知识产权保护是符合和促进世界文化多样性的一个方面。在构筑非物质文化遗产的法律保护体系中，完全存在与知识产权制度进行适度兼容的可能性和合理性，具体表现在以下几点：

　　1.相关国际条约和我国《著作权法》为二者兼容预留了空间

　　从上个世纪60年代末期至80年代初期，出于对抗对民间文学艺术表达的任何不适当的利用的需要，尤其是对抗那些由域外人士实施的、利用民族特有的民间文学艺术赚钱而不给予其艺术发源地人民任何回报的利用，一些不发达国家先后通过国内立法和区域性国际条约的形式确立了对民间文学艺术表达的保护，民间文学艺术表达被视为一个国家或民族的“文化遗产”Cultural heritage）或“传统遗产”（Traditional heritage）而被加以保护，任何人要想使用这种资源必须支付相应的费用。一些国家甚至将民间文学艺术表达界定为作者为以群体形态存在的该国的国民，权利主体不再是个人或某一些人，特定群体的人民或国民作为一个整体，共同享有权利，并给予非物质文化遗产给予版权制度的保护[3]，从而开拓了用知识产权制度调整因民间文学艺术被利用而产生的法律关系的先河。此后，1967年伯尔尼公约会员国在斯德哥尔摩召开外交会议讨论《伯尔尼公约》修正案时，印度代表提出了“用著作权保护民间文学作品”的提议，此项提议获得了与会成员国的极大响应。经过努力，该提议体现在了公约修改中。《公约》增加了第15条第4款（著作人之推定），规定：“未发行的著作物，其作者不能证明，但有相当的理由足以认定其为同盟国国家之国民者，该同盟国得依法令指定一有权限之机关代表著作人并在同盟国行使及保全著作人之权利……如果有充分的依据认定作者为本联盟某一成员国国民，那么由何种主管机关代表作者在本联盟所有成员国保护并行使其权利，将由该国的国内立法来确定”。该条款可以理解为以主管机关代表作者行使权利的做法是为了维护非物质文化遗产无人主张权利的情形，主管机关仅仅是权利人的代表人，其利益的承受与义务的承担仍可以由权利人直接主张。需要说明的是该条款只保护已形成作品的民间文学艺术，对那些还没有被有形载体固定的表达，《伯尔尼》公约未做回答，但是它为形成著作权领域的民间艺术表达形式提供了一个可以保护的途径。而且，公约要求各国通过国内立法来确保权利的行使，无疑为国内立法采用知识产权制度保护民间文学艺术预留了一个空间。

　　在联合国教科文组织及世界知识产权组织看来，有关传统文化保护的立法活动以及在知识产权领域内为民间文学艺术的保护建立一个统一的国际标准一直是他们奋斗的目标。经过多年的不懈努力，在国际法领域制定了多项国际条约，如1982年教科文组织和WIPO联合通过的《保护民间文学表达、防止不正当利用与其他损害性行为国内法示范条款》（以下简称示范法）、1989年教科文组织制定的《关于保护传统和民间文化建议案》在1997年、2001年和2002年分别通过的《人类口头及非物质文化遗产代表作宣言》、《世界文化多样性宣言》以及《伊斯坦布尔宣言》、2003年《保护非物质文化遗产公约》等，尤其值得一提的是，《示范法》第12条指出：“本法并不限制或妨碍根据版权法对民间文学艺术表达实施的保护，也不限制或妨碍邻接权法、工业产权法、任何其他法或本国参加的国际条约对民间文学艺术表达的保护……”《保护非物质文化遗产公约》第2条之三：保护是指采取措施，确保非物质文化遗产的生命力，包括这种遗产各个方面的确认、立档、研究、保护、保存、宣传、弘扬、传承和振兴；第3条指出：本公约任何条款都不得解释为（B）影响缔约国从其作为缔约方的任何知识产权或使用生物和生态资源的国际文书所获得的权利和所负有的义务。以上条款表明各国可以采取各个方面的措施以确保非物质文化遗产的保护，缔约国采取的保护措施可以包含在知识产权制度以内，且不得作为违反其他知识产权所获得的权利和负有的义务。这些国际条约不仅极大地促进了全球非物质文化遗产的保护，还为在知识产权制度的宏观框架下采用著作权制度或结合其他模式解决非物质文化遗产问题奠定了基础。

　　如上所述，不仅国际条约为非物质遗产保护纳入知识产权宏观体系预留了发展的空间，非洲、北美等以上一些地区的国家率先开展的以国内法的形式为非物质文化遗产提供知识产权保护的立法实践，为我们采用知识产权制度保护人类非物质文化遗产提供了宝贵的经验。同时我国著作权法和其他专门法也为非物质遗产的知识产权保护留下了余地。我国《著作权法》第6条规定：民间文学艺术作品的著作权保护方法由国务院另行规定；著作权法关于著作权集体组织的规定实际上开拓了由集体组织代表著作权人集体行使著作权的先例，这些制度为非物质文化遗产纳入宏观知识产权保护体系提供了可能。

　　2.知识产权制度是一个开放的体系

　　知识产权制度是一个开放的、动态的不断创新的制度体系{6}。知识产权制度是伴随着工业革命和社会进步不断发展的法律制度，知识产权制度体系的不断扩展和知识产权类型的不断增加就是一个有力的例证。传统的知识产权制度体系主要包括文学产权和工业产权两大类，但是随着科学技术的发展和人类认识自然能力的提高，知识产权制度体系的家族不断发展和增加。最为典型的是工业版权制度{7},工业版权制度源于工业产权制度和版权制度长期交叉和渗透的结果，其结果是集成电路布图设计等纳入了工业版权客体的范畴。时至今日，知识产权制度已经包括著作权、邻接权、商标权、商号权、商业秘密权、专利权等多种权利。国际上两个重要的国际公约将知识产权的范围界定为广义的范畴，如《成立世界知识产权组织公约》认为：关于文学、艺术和作品的权利；关于人类的一切领域的发明的权利；关于科学发现的权利……以及一切在工业、科学、文学或艺术领域由于智力活动而产生的其他权利。公约所划定的广义知识产权客体的体系范围和知识产权保护的兜底条款，为以后新的知识产权入围提供了空间。

　　而非物质文化遗产主要是：“被各群体、团体、有时为个人视为其文化遗产的各种实践、表演、表现形式、知识和技能及其有关的工具、实物、工艺品和文化场所。各个群体和团体随着其所处环境、与自然界的相互关系和历史条件的变化不断使这种代代相传的非物质文化遗产得到创新，同时使他们自己具有一种认同感和历史感，从而促进了文化多样性和人类的创造力。”[4]这些文化遗产以有形或无形的形式存在于特定的民族全体当中，是特定的民族传统文化的具体表达和体现，它们属于广义的文化范畴。所不同之处仅在于，非物质文化遗产不仅可以表现为作品、艺术形式、表演等可以被著作权保护的客体，还表现为可以是一定的空间和实物或传统配方以及民俗仪式等。对那些具备一定的形式、符合传统知识产权标准的非物质文化遗产可以

　　考虑及时将其纳入知识产权制度体系给予保护。

　　因此，可以预见的是，随着全世界对非物质遗产的根本内涵认识的不断加深，在一定的时期内，开放的知识产权制度有可能再次扩大其保护的客体范围，将人类的非物质文化遗产部分纳入知识产权保护领域，采用适宜手段给予非物质文化遗产以保护和救济。

　　3.不仅二者客体内容具有共性，差异亦不造成对知识产权制度的根本冲击

　　非物质文化遗产具有文化遗产的内核，是人类社会历史发展中所形成的物质与精神财富的总和{8}。其实质内涵在于它是一种精神的实践、经验的积累或技巧的改良和艺术以及民族底蕴的展现，亦即非物质文化遗产产生于人类认识自然和改造自然的社会实践，其文化遗产是各民族充分运用自我智慧征服自然和改造自然时所形成的自我感知和特定理解，这些理解和感知可以以口传身授或其他形式传承下来，从而形成一个民族的特有文化和表征，这些文化可以归为人类运用知识和技能所形成的智力创造或智力成果。这些智力成果可以借助或不借助物质来表达，但其智力成果本身却与有形的介质无关。一般认为非物质文化遗产的主要特征表现为非物质性、群体性、利益性、公开性和公有性{3}等，在这些特征中，非物质性或者说客体的无形性是非物质遗产的最根本特征。同样，知识产权区别于传统财产权的根本特征在于其客体的非物质性，严格说来，知识产权的其他特征如专有性、地域性、时间性等都并非知识产权的共性。知识产权是人类对其智力成果和经营性标记以及经营性资信而享有的权利{6},是一种没有形体的精神财富。知识产权的客体为知识产品，知识产品和非物质遗产一样，都是人类在认识自然和改造自然中所形成的精神财富，都具有无形性的特点。

　　其次，非物质遗产具有利益性。非物质文化遗产与知识产权一样具有利益属性，其利益属性体现为人身利益和财产利益。非物质文化遗产来自特定的群体和民族，带有特定民族和群体深刻烙印，人们很容易将那些著名的非物质遗产与特定的群体联系起来，即非物质文化遗产总是与特定的群体紧密相连，这是其人身属性的具体表现。人类所遗留下来的非物质遗产并非仅是一些陈旧的知识和实践，这些知识在人类的发展历史中经过特定民族和个体的努力不断得到创新和延续，被不断赋予新的内容，它们对于确定某一民族的固有文化和民族认同感具有举足轻重的作用。因此，对于特定的民族而言，完全有理由相信这些文化遗产内在蕴涵着很大的社会价值和经济价值。此外，从人类发起保护传统知识不被域外人士不当商业利用的运动时起，非物质文化遗产所蕴涵的巨大经济价值就已被知识拥有者们所发现，尽管现在许多人还没有认识到人类的非物质文化遗产中所包含的传统知识的社会和经济价值，但是，已有许多商家在利用传统知识牟取经济利益却是不争的事实{3}。近年来，一些发展中国家（如印度等）的传统医药配方被域外人士获取并在成功申请并获得专利后取得了丰厚的市场利润的实例已不是新鲜事。一些域外人士凭借先进的技术优势，将早已存在于特定地区的传统知识或传统资源经过改造或加工后，依据现有的知识产权制度主张知识产权权利并获得了合法的垄断权；而与此同时，那些依靠世世代代的努力和追求不断创造、维系并传承传统知识的人们却不仅没有获得公平合理的回报，反而要支付昂贵的费用使用那些由原本属于自己的知识而衍生的产品，这是极端不公平的和缺乏正义的。法律应该体现资源和信息的提供者以及使用者之间的利用平衡。另外，随着科学技术的不断发展，人类可以借助于多种手段展现出更为丰富的内在思想和文化，即使那些现在尚未被商业利用的非物质文化遗产仍有可能被再次挖掘而彰显其经济价值，法律不应对这一可能表示回避。现在许多主张保护传统知识的国家都意识到，保护传统知识和人类非物质文化遗产的目的并非仅仅为了使某些可能已经过时的知识和实践不至于消失，更不是为阻止现代社会的人们利用那些有价值的传统知识，而应当将传统知识的积极保存和利用放在首位，通过保护非物质文化遗产的机制更好地、更积极地利用这些宝贵的精神财富。保护非物质文化遗产的目的一方面可以促

　　进全人类在共同走向现代化的背景下保持文化与传统的多样性；另外一方面在于通过政府实施的各项保护措施，积极挖掘传统知识的人类生产生活中特有的宝贵价值和经验，使其服务于现代社会和现代文明{3}。因此，非物质文化遗产是具有利益性的。

　　最后，非物质文化遗产和知识产权客体的特征差异不会构成对知识产权制度的根本冲击。虽然非物质文化遗产具有公开性和公有性，但此特征并不等同于知识产权制度所排斥的公有性。按照知识产权制度的规则，当一种知识产权进入公有领域之后，将脱离知识产权保护制度，而由全

　　人类共享其利益。非物质文化遗产虽然是特定群体通过时代相传共同开发、培育的知识集合与知识片段。在特定的群体内，此类文化知识是共同掌握、共同拥有的，且大多与群体的生活自然相伴，没有刻意的保密制度或措施。但信息的公开和公有并不等于每一个群体的成员都能掌握和运用，也不是不特定的任何人都可随意可以享用的精神财富，只有属于特定的民族和群体之内的成员，才享有相应的资格和权利，属于相对公开和有条件的、限制范围内的共同拥有。不仅如此，非物质文化遗产具有的公开性不能被简单地看成是等同于处于任何不特定的人若想得知均可获知的状态，这显然不同知识产权领域对公知和公有所下的定义。

　　所以，即使是从现代知识产权制度的角度看，非物质文化遗产所蕴涵的传统知识和实践经验没有完全已经进入公有领域，也有别于由特定的个体和机构开发和掌握的知识。无法确定具体的时间期限是非物质文化遗产面临保护的另外一个困难，这是由于知识的延续和传承而造成的。实际上即使在知识产权领域，同样存在保护期限的不确定性，如著作权法对于作者人身权的保护期限（除发表权以外）不受限制，商标法虽然表面限定了商标权人对其注册商标所拥有的权利的期限，但是商标续展制度没有时间限制，实际上对商标权的保护也突破了时间的限制，不能因为某些知识产权规定了具体的保护期限而将非物质文化遗产排除在知识产权制度之外。

　　4.非物质文化遗产和知识产权的客体范围部分重叠

　　按照联合国教育科学及文化组织2003年10月12日通过的《保护非物质文化遗产公约》的定义，非物质文化遗产实际上包含五个方面的主要内容：口头传说和表述，包括作为非物质文化遗产媒介的语言；表演艺术；社会风俗、礼仪、节庆；有关自然界和宇宙的知识和实践和传统的手工艺技能。传统知识中的传统文化表达（民间文学艺术表达）基本上可以被非物质文化遗产所覆盖。考虑到我国是个非物质文化遗产资源极为丰富的国家，许多非物质文化遗产实际上与物质遗产密不可分，我国在《非物质文化遗产保护法（草案）》（以下简称为《草案》）保护非物质文化遗产的同时，兼顾了物质文化遗产的保护。《草案》将法律保护的范围界定为各种非物质文化遗产以及与之相关的物质文化遗产[5]。《草案》第2条规定：“在中华人民共和国境内，下列具有历史、文学、艺术、科学、社会截止的民族民间传统文化受国家保护：（1）濒危的古语言文字；（2）口述文学和传统戏剧、曲艺、音乐、舞蹈、绘画、雕塑、杂技、木偶、皮影、剪纸等；（3）传统工艺美术制作技巧；（4）传统礼仪、节日、庆典和游艺活动等；（5）与上述各项相关的代表性原始资料、实物、建筑、场所；（6）其他需要保护的特殊对象。”显然我国在建立保护非物质文化遗产的法律体系时，采用了与国际公约不同的概念。如果对我国《草案》所确定的非物质遗产的保护范围进行仔细分析就可以得知，这些保护范围与知识产权的保护范围存在一定程度的重叠。具体表现为，就第2类非物质文化遗产而言，由于我国《著作权法》第3条列举有口述作品，所以口述文学可以视为作品而受到著作权法的保护，而传统戏剧、曲艺、音乐、舞蹈、绘画和杂技的创作者可以受到著作权和邻接权的保护，雕塑、传统工艺美术和木偶、皮影、剪纸等可以作为美术作品获得知识产权的保护，第3类所列举的传统工艺美术制作技巧，如果可以进行工业化实施，具备工业使用性，完全有可能申请外观设计专利或实用新型专利；第4类主要表现为人类的特殊风俗和庆典活动，这些活动可以通过所借助的特定器皿或用具获得其他法律制度的保护；第5类主要体现为一些原始性资料和物质形式体现的物品，如庙宇、特定标志和场所等，本身属于物质文化遗产而被排除在《保护非物质文化遗产公约》所界定的范围之外，仅由于其与非物质遗产保护具有极为密切的关系而被纳入《草案》之中，在此不对其进行分析。《保护非物质文化遗产公约》所界定的、未被我国《草案》包含的非物质文化遗产形态还包括人类有关自然界和

　　宇宙的知识与实践和传统的手工艺技能。传统的手工艺技能如果仅仅依靠个人制作而无法在工业上大量复制，则无法受到知识产权制度的保护，随着科学技术的进步，如果个人的手工艺技能所依据的原理被人们所揭示并大量运用于工业技术领域，则仍有进入知识产权客体的可能。有关自然界的知识和实践并不受知识产权法的保护，但由于其中包含一些生产和生活的具体技巧，也有可能成为专利法意义上的发明或实用新型。

　　可见，综合《保护非物质文化遗产公约》和《草案》所划定的非物质文化遗产的保护范围，某些非物质文化遗产存在被知识产权制度保护的可能性，特别是当它们被合适的载体承载或以恰当方式表达时，可以作为知识产权法的客体受到保护。被非物质文化遗产的概念吸收的广义的“传统知识”中的传统文化表达（民间文学艺术表达）可以采用版权和邻接权以及商业秘密制度解决其保护问题，遗传资源和狭义的传统知识往往与专利、商业秘密、植物新品种、地理标志发生交叉关系，可以借鉴知识产权制度的保护模式或寻求知识产权制度的保护{9}。

　　三、现行知识产权制度的变革与回应

　　制定中的《草案》回避了非物质文化遗产的知识产权保护问题，没有在知识产权制度下深入探索非物质文化遗产的保护方式问题，仅做了隐含的规定，为非物质文化遗产适用知识产权制度指出了一线希望。如《草案》第31条规定：“县级以上政府的文化行政部门为当地非物质文化遗产管理工作的主管单位，可以受理有关民族民间传统文化的知识产权的维权申请，并可提起诉讼”{5}。《草案》没有既明确规定非物质文化遗产的权利主体的归属以及权利的内容，也没有明确一旦发生行政机关不作为或怠于行使诉权时，社会与非物质文化遗产所归属的特定民族的监督和建议权。这样一部以行政法规范为主，缺乏权利主体的权利内容的法律规范对于维护特定群体和民族的非物质文化遗产所起的作用力是极为有限的，有必要重新审视其全面性。理想的做法是实现知识产权保护制度与非物质遗产保护法律规范的协调和对接，在现有的知识产权制度的宏观框架下，辅以单行立法，既保证非物质文化遗产的独有特征，为以后发现其他形式的文化遗产保护留下余地，又将非物质文化遗产的保护上升到知识产权保护的高度，强化国民保护人类濒危的宝贵财富的意识，从而促进传统文化的传承与弘扬。要实现这一点，必须对我国有关非物质文化遗产保护的相关法律规范和现行的知识产权制度进行适度的协调与互动，以解决法律适用方面的困难。

　　从构建非物质文化遗产保护机制角度，可以针对非物质文化遗产的特性，采取非物质文化遗产的专门法进行制度设计。在制定专门立法时，比较成熟的知识产权法律制度可以被借鉴和吸收。比如，当其保护客体与著作权或邻接权的客体发生重合的，可以充分利用现有的知识产权保护制度。具体可以从明确非物质文化遗产的权利属性和权利归属问题，明确权利主体所享有的财产利益和人身利益以及权利人与非物质文化遗产资源利用人之间的利益分享机制等，在构建非物质文化遗产的权利内容时，权利内容可以因权而异，不必追求完美和一致性，必要的情况下，可以考虑参照《生物多样性公约》中所确认的生物多样性获取与惠益分享机制来确定遗产资源的利用者和提供者的权利义务，此外还可以对符合知识产权制度的非物质文化遗产的某些形式做出其他适用知识产权制度的规定，从而做到专门立法与知识产权制度的协调。从现行知识产权制度的调整角度看，非物质文化遗产作为人类珍贵的精神财富，当其被合适载体承载或以恰当方式表达时，可以作为知识产权法的客体受到保护，这就要求知识产权制度为接纳这个新型的客体有必要在制度上做出一定的回应，具体做法可以对知识产权制度进行适当的调整，如对知识产权的客体范围和权利主体范围做扩大解释，不仅将适合利用知识产权保护的非物质遗产纳入知识产权的客体范畴，还可以将权利主体的范围从个人、法人、非法人组织扩展到特定的民族、区域或群体等，必要时可以授权非法人组织（如社会团体等）代表非物质文化遗产所承载的民族和群体主张权利。而对于一些特定民族的传统手工艺产品可以考虑给予一定的专利保护，在判断传统知识及其特定的工具、工艺的可专利性时，应该充分考虑到原有的新颖性、创造性和实用性的判断标准的局限性，对于只存在于特定地区和民族的传统手工艺作品符合工业应用要求的，可以给予外观设计专利保护。对于来自于特定地区的标记或标识，也可考虑给予地理标志的保护。对于无法纳入知识产权框架的民俗或特定场所，可以适用其他法律制度给予保护。

　　总之，由于知识产权制度与非物质文化遗产的保护机制存在一定的兼容性和协调的可能性，非物质文化遗产与知识产权客体的差异性不构成对知识产权制度的根本冲击，法律适用的障碍并非不可逾越，可以考虑通过宏观的知识产权保护制度和专门法的协调与互动，来实现对非物质文化遗产的知识产权保护。




【作者简介】
安雪梅，女，中南财经政法大学知识产权研究中心博士生，副教授，研究方向：知识产权法基础理论。


【注释】
[1]在讨论传统文化的法律保护时，不同时期的学者们更多地使用一些不同的术语，如民间文学艺术、民间文学艺术表达、民间传统文化、传统知识、非物质文化遗产等，这些概念的内涵和外延存在一定程度的重叠和交叉。2003年10月17日联合国教科文组织通过《保护非物质文化遗产公约》后，我国立法机关将原《民族民间传统文化保护法（草案）》更名为《非物质遗产保护法》，因此学界更多地主张使用非物质文化遗产一词，以便与国际保持一致。本文在除非特别指明的情况下，一般采用非物质文化遗产的概念。根据《保护非物质文化遗产公约》第2条，非物质文化遗产被定义为：指被各群体、团体、有时为个人视为其文化遗产的各种实践、表演、表现形式、知识和技能及其有关的工具、实物、工艺品和文化场所等，包括以下方面：1.口头传说和表述，包括作为非物质文化遗产媒介的语言；2.表演艺术；3.社会风俗、礼仪、节庆；4.有关自然界和宇宙的知识和实践；5.传统的手工艺技能。
[2]参见世界知识产权组织文件中对以上概念的界定：paragraph64, WIPO/GRTKF/IC/1/3,maters concerning Intellectual Property andGenetic Resources, Traditional knowledge and Folklore-an Overview。
[3]该时期通过版权法保护民间文学艺术表达的国家有：突尼斯1967年，玻利维亚1968年，智利1970年，摩洛哥1970年，阿尔及利亚1973年，肯尼亚1975年等13个国家和地区，1977年非洲知识产权组织签订的《非洲知识产权组织班吉协定》是与此相关的首个区域性国际条约。目前在世界上采用版权法或地区性版权条约保护民间文学艺术的国家已经超过40个。转引自唐广良、董炳和著：《知识产权的国际保护》，北京：知识产权出版社，2006年版，第492页。
[4]参见《保护非物质文化遗产公约》第2条。
[5]参见臧小丽著：《民族民间传统文化保护法（草案）》的特点及立法建议，湖北民族学院学报（哲学社会科学版），2004年第5期。在我国2004年8月加入《保护非物质文化遗产公约》后，该《草案》更名为《非物质文化遗产保护法》。


【参考文献】
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