【出处】《江苏社会科学》2005第3期
【摘要】刑事案件庭审阶段的质证活动是当事人作为诉讼主体积极参与诉讼活动的重要形式，而实践中的质证程序却走向了形式主义，未能实现其价值与功能的预期。庭审质证流于形式，深层的原因之一是，人们仅将质证理解为法官当庭审查认定证据的一种形式和方法，而没有首先将其作为当事人的一项重要权利来对待；同时缺乏旨在保障质证效率的有效机制。刑事庭审中的质证程序要实现其应有的价值与功能，除了充分认识质证活动的权利属性以外，还要通过改革，完善实现充分有效质证的保障机制。
【关键词】质证；证据；刑事审判；刑事诉讼
【写作年份】2005年


【正文】

　　刑事庭审中质证活动的形式主义现象的普遍存在，应当引起我们足够的重视。如果我们真诚地追求刑事司法的实体公正与程序公正，就必须真正重视质证，通过改革，克服质证程序中的形式主义，保障当事人质证权的充分行使。

　　一、庭审质证过程中的形式主义现象

　　质证，在任何类型的诉讼中，都是指法庭审判过程中当事人一方对相对方当庭所提出之证据或证人进行口头质疑询问，并由提供证据者或证人当即回答质疑方提出的问题的活动。在这一过程中，对立的当事人双方之间可以围绕证据能力与证明能力展开证据辩论(。质证虽然是以对方举证为前提的，没有一方的举证，便没有另一方的质证，但质证是诉讼双方共同参与的活动，而不是单方面的诉讼行为。有学者将质证的属性归结为三个方面：一是质证具有双向性。认为质证是对另一方所举证据提出质疑和另一方对质疑进行辩驳的活动。质证不单单是辩方的事，控方也需要质证；质证也不仅仅是质疑，还包括辩驳、辨认、对质和说明、辩论等。二是质证具有平等性。控辩双方都有质证的权利，双方观点对立，但地位平等。三是质证具有对抗性。诉讼双方对于事实和证据的对立的认识，决定了其质证行为具有对抗性。质证活动在庭审法官的主持下进行，但质证的主体却不是法官，而是诉讼中居于对立地位的当事人双方，在刑事诉讼中就是控辩双方。因为法官的任务就是要在诉讼当事人之间进行的质证活动中，审查判断证据并决定取舍证据，而不是要确立或推翻某项证据。

　　质证程序在法庭审判中居于极其重要的地位，整个法庭调查的主要部分实际上就是由举证和质证两部分活动构成的。质证对于控方具有证明其控诉合法性、正确性、公正性的意义；对于辩方，则可以有效地防御不正当的指控，免受不公正裁判的侵害；对于行使审判权的法庭而言，质证则是其辨明是非，准确地取舍证据，作出公正裁判的重要途径。因此，质证被法庭审理所高度重视当在情理之中。然而，在刑事司法实践中，刑事质证的形式主义现象却相当严重。形式主义的质证程序被赋予了程序正义的美誉，而刑事质证应有的价值与功能却因此大打折扣。

　　形式主义表现之一是，庭审基本不考虑刑事被告人质证的能力和条件。刑事被告人比任何人都更了解案件事实和证据，是刑事质证最为重要的主体，对有些证据的质证，律师辩护人也无法替代。但是，质证也需要有相应的能力和条件，否则，对有些证据材料根本无法提出有效的质证意见。所谓质证的能力，就是理解控方证据含义，记忆控方证据内容，揭露控方证据瑕疵，表述对控方证据的异议及其理由等方面的能力。许多被告人限于文化水平低、专业知识不足，加之法庭上情绪紧张、注意力难以集中等因素，表现为质证能力极为低下，而法庭通常不会顾及当事人这方面的能力。例如，法官会让被告人当场对一份或一组财务凭证报表陈述质证意见，回答有无异议。又如，公诉人可能大段宣读未到庭证人的证言笔录，然后法官同样不管被告人是否记住了宣读的证言内容，只是概括地要求被告人对被宣读的证言说明有无异议，有何异议。实际上，被告人对某些复杂的书证材料的真实性、相关性很难当场作出判断或提出有效异议，也很难记住宣读的全部证言内容，他需要听，需要记忆，还需要思考如何提出异议，往往是记住了前面的，没听清后面的；听清了最后的，又忘记了前面的。所谓质证的条件，就是便于被告人当庭提出质证意见的条件。比如，被告人用以记录证据内容和异议内容的纸、笔和桌椅等。目前，只有极少数场合才见到被告人获得了这类待遇，大多数被告人只能凭大脑记忆，许多被告人甚至只能带着手铐站着进行质证。限于这样的能力和条件，被告人提不出有效的质证意见，当在情理之中。

　　形式主义表现之二是，不管一份证据材料内容的多少和是否复杂，辩方都只能当庭在短短几分钟之内表明有无异议和异议的内容。虽然刑事诉讼法和司法解释未规定质证方必须在多长的时间内开始表达质证意见，但控方举证、法官询问辩方有无异议后，整个法庭审判参加人员都在等待质证方表示意见，如果是对实物证据质证，值庭法警还站在被告人或辩护人面前等待收回证据材料。如此众目睽睽之下，如此紧张的气氛之中，无论是被告人，还是辩护人，都无法用足够的时间去充分地审查证据材料，冷静地思考质证意见。其结果是，辩护方对于控方证据无法提出实质性的异议而被法庭认为无异议记录在案。

　　形式主义表现之三是，辩护方只能对于言词证据的书面记录发表意见，无法对言词证据的提供者进行询问。证人不出庭已是一种司空见惯的现象“，不光证人自己不愿意出庭，法官、检察官和律师也不怎么愿意证人出庭。没有证人出庭，大家都省事。事前弄好的书面证言，到法庭上一念，省去了多少麻烦！人们对这一问题的讨论已经相当广泛而深入。证人不出庭的直接恶果是，辩护方无法通过询问等形式发现和揭露证人证言的虚假之处、错误之处或内容上的自相矛盾。对于认为虚假或错误的证言，被告人除了作出苍白无力的否认以外，根本无法动摇法官采信这种证言的倾向和决心。

　　形式主义表现之四是，证据辩论不被法庭重视，质证中的证据辩论受到限制。在一定意义上说，质证的过程也就是辩论的过程。质证是提出质疑和围绕被质疑的问题展开辩论，通过辩论法官得以判断质证意见是否成立，证据是否可采，有无、有何证明能力。而既然是辩论，就完全有可能甚至有必要涉及案件事实本身和其他证据。由于这种讨论会使质证过程的节奏变慢，所以法庭又通常不乐意让双方在这个阶段进行辩论。法官习惯的考虑是，法庭审理有专门的辩论阶段，不能让法庭调查演变为法庭辩论。因而，法官关心的只是辩护方对于控方证据表示有无异议的态度和异议的内容，他们大多只是让举证的公诉人回答一下辩护方提出的问题或者对异议作出简要的解释，而不会让双方如在辩论阶段那样进行实质性的充分的证据辩论。证据辩论的不充分性，又会使复杂的质证过程简单化。

　　质证过程的形式主义表现多种多样，反映出目前的刑事质证还停留在较低的水平，象征意义超过了实质意义。

　　二、刑事质证形式主义之原因分析

　　刑事质证形式主义化的思想意识方面的原因是多方面的。其中，传统的职权主义意识和效率优先意识起着最为重要的作用。在这种传统的职权主义意识支配下，控辩双方特别是辩护方的主体地位被严重忽视，充其量将辩护方看作是协助法官查明案件事实真相的一个重要力量而已，而不是将辩护方特别是被告人真正作为享有权利的独立的诉讼主体来对待。受这种传统的职权主义意识的支配，庭审质证同样仅仅被狭隘地理解为法庭借以审查判断证据、查明案件事实真相的一个途径和一种方式。既然质证是为法官的需要而存在的，那么，如何质证，质证到何种深度，便服从于法官断案之需要。法官认为某一证据真伪及其证明力大小难以确定，便希望多多质证；如果觉得证据确实而且相当充分，繁琐而耗时的质证过程便被视为负担而尽力简化之。即便法官遇到案件事实不清，证据真伪难辨的情形，法官也更希望由自己来调查核实，予以解决。与传统的司法意识不同，现代诉讼意识，无论以职权主义为特征，还是以当事人主义为特征，都将控辩双方看作是独立对等的诉讼主体，把庭审质证视为诉讼当事人主体性的体现和实现，而非仅仅理解为法官查明证据和案件事实展开的调查活动。随着司法改革的进行，这种现代司法意识正在生成发展。于是，传统司法意识与现代司法意识之间的冲突便在质证问题上强烈地反映出来。一方面法官事实上并没有借助庭审质证解决证据确实充分问题的强烈需要；另一方面又必须坚持“未经当庭质证，任何证据不得作为定案的依据”的规则，现代程序公正理念与传统职权主义意识发生了激烈的冲突，刑事质证程序的形式主义现象正是这种冲突的表现和结果。

　　另一种导致质证程序形式主义化的原因是效率优先的意识。近几年来，各级法院十分强调将公正与效率作为司法工作的永恒主题。然而，尽管我们既需要公正，又需要效率，但公正与效率这两种价值并不总是和谐的。二者的一致性是相对的，二者的冲突却是绝对的。强调公正特别是程序公正，通常会使效率有所降低；而对效率的过分追求，就难免牺牲司法的公正。既然两种价值存在着相互冲突的本性，我们不可能同时并且在同样水平层次上实现两种价值，那么，我们就不可避免地要在两种价值之间进行选择，决定将哪一种价值置于优先的地位。不能否认，庭审质证对于实现审判的效率也有积极的意义，但质证的主要价值在于实现公正，特别是程序公正。当把庭审质证作为实现程序公正价值的重要形式的时候，审判效率受到影响也成为一个不可否认的事实。从司法实践的情形看，法官和检察官都不愿意牺牲效率，在程序公正与程序效率之间，他们更看重效率。正是为了追求效率价值，同时又不能完全置程序价值于不顾，便以形式主义的质证程序来缓和两种价值的冲突，以部分地牺牲质证程序中所包含的程序正义价值来保证效率尽量不受影响。因此可以说，法官中效率优先的意识，是刑事质证程序形式主义化的原因之一。

　　除了意识方面的原因外，诉讼制度上的缺陷无疑也是刑事质证形式主义化的一个重要原因。首先是羁押制度。在现行诉讼制度下，诉讼中的犯罪嫌疑人、被告人普遍处于被羁押状态，羁押成为一种常态，不羁押成为例外情形。被告人在审前程序中处于被羁押状态，同时又无法充分地接触律师，因而对控方所掌握的证据基本上不了解。直到开庭，被告人突然接触控方提出的许多证据材料，既缺乏事先必要的准备，又难以迅速地对这些证据作出反映，其结果是无法充分有效地行使质证的权利。其次是律师调查制度。辩护律师虽然可以事先接触证据材料，但也只是部分证据材料而已，基本上不可能接触控方的证人。依现行法律，律师调查证人受到很大限制，无法有效收集能够提高质证效率的证据信息。在无法接触控方全部证据材料，自己又不掌握反证的情形之下，律师也很难当庭提出有价值的质证意见。影响辩方充分行使质证权的第三个制度性缺陷则是证人出庭作证制度。我国刑事诉讼法上有证人出庭作证的制度，但这项制度缺乏保障，缺乏刚性。证人出庭作证尚未成为一项刚性义务，法律也没有确保证人出庭作证的有效措施。一种不完善的作证制度之下，证人是否出庭作证，完全取决于证人、检察官、律师或者法官对于证人出庭作证利害关系斟酌后的选择。这样，证人绝大部分不出庭作证便成为公认的事实。证人不出庭，法庭上所能见到的只是控方单方面调查证人时所制作的笔录。这样一种书面的而且不是证人自己书写的书面证言，其是否客观可信，连法官都无从调查，更何况居于辩方地位的被告人和律师。证人不出庭情况之下的质证，任何人都无法就证言内容进行实质性的发问，也无人可以回答质证主体就证言内容提出的疑问。如此质证，便只能以走过场了结，感到满意的只是检察官和法官：因为这样一项控诉证据没有遇到有力的质疑，没有使证据的可采性和证明力受到影响；因为这样一项证据已经过了当庭质证，证据的合法性问题已经解决。

　　三、刑事质证程序的法律属性与价值属性

　　刑事质证作为刑事诉讼案件开庭审判中的一个阶段，其法律属性和价值属性如何界定，如何认识，与克服刑事质证程序中形式主义现象有着极为密切的关系。

　　刑事质证的法律属性可以从两个方面加以观察。一是从审判案件的法院看。人民法院对于控诉方主张的案件事实和提出的定罪量刑请求以及辩方提出的辩护主张行使裁判权，其根本任务是查明案件事实真相，正确定罪量刑。为此任务，法官就要借助一切合法的手段审查控辩双方向法庭提供的证据，对案件事实作出正确的判断。其中，法庭调查阶段的刑事质证活动，便是法官审查判断证据，形成对于案件事实的正确判断的重要途径之一，也是证据采信的法定程序之一。尽管这一属性决定了刑事质证程序存在的价值和意义，但是，这一属性却不是刑事质证的根本属性，或者说它还不是最重要的法律属性，更不是唯一的法律属性。

　　二是从当事人方面看。如果说质证程序只是为了审查判断证据是否具备合法性、相关性和客观性，那么，当庭质证并非总是那么重要和必要，甚至在许多场合法官不用开庭也能通过其他方式达此目的。显然，质证主要的法律属性不在于此。最高人民法院的司法解释文件对于刑事审判和民事审判，都十分强调任何证据未经当庭质证，不得作为定案的根据。最高法院如此强调质证，主要着眼于质证对于当事人的权利属性“。质证是有关诉讼主体的一种受法律保护的诉讼权利。它是作为诉讼正当程序的标志性产物。”刑事质证是控辩双方的一项诉讼权利，特别是处于被控地位的被告人的一项诉讼权利。正是刑事质证的这一法律属性，决定了质证在诉讼程序中不可或缺的地位。作为法定的诉讼权利，法庭就有义务保障当事人质证权利的充分行使和有效行使，而不能根据自己认识案件事实的需要来决定质证的展开程度和深入程度。质证程序的形式主义现象，反映出法官重视质证程序对于法庭决定证据取舍和认识案件事实的工具属性，而忽视了质证对于诉讼主体特别是被告人的权利属性。

　　与刑事质证法律属性相联系，质证的价值认识也关系质证程序的形式主义问题。质证对于实现审判活动所追求的实体公正无疑具有重要的意义，对于质证程序在实现实体公正过程中所具有的这一工具性价值，人们具有共识，而且受到普遍重视。然而，质证程序在实现程序正义方面所具有的独立价值更为重要，尽管不象工具性价值那样给人以深刻印象。谷口安平教授认为利害关系者的程序参与而且是实质上的参与，是程序正义最重要的内容和要求。“与程序的结果有利害关系或者可能因为结果而蒙受不利影响的人，都有权参加该程序并得到提出有利于自己的主张和证据以及反驳对方提出之主张和证据的机会。这就是‘正当程序’原则最基本的内容或要求，也是满足程序正义的最重要条件。”被告人是刑事诉讼程序最主要和最重要的参加者，被告人参加庭审并对控方提出之证据进行质证，这是被告人程序参与的集中体现。可以说，质证权与法庭辩论权一样，是程序参与权的重要内容。正是这种程序参与权对于被告人的实际赋予，使刑事审判体现出程序正义的独立价值。

　　不过，程序参与在诉讼实践中事实上还存在着形式参与和实质参与之分。依据法律规定的权利和程序，被告人得以亲自出席法庭审判，并且有权参与法庭调查、法庭辩论以及向庭审法官作最后陈述，这首先是形式上的程序参与。形式上的程序参与对于程序正义的实现非常重要，形式参与是实质参与的法定前提和条件，没有形式参与便没有程序正义，因为法律不承认也不允许任何人在法外以任何形式参与诉讼程序。不过，形式参与对于程序正义的实现也仅有形式上的意义，或曰象征意义。只有形式参与与实质参与相统一的时候，程序正义才得到了完美的体现和实现。所谓实质参与，在刑事审判的意义上，就是被告人不仅形式上参与了审判的过程，不仅形式上享有并行使了参与庭审活动的权利，而且参与庭审的各项诉讼权利得到了实际的尊重和充分的保障，他的权利没有受到不合法或者不合理的限制，他的辩解、反驳、质证或向法庭提出的其他意见或主张，得到了真正的尊重和重视。“总之，当事者的程序参加如果不从参加后能做什么，应该做什么的观点来考虑就可能成为没有实质性内容的口号。”从这一意义上说，那种让被告人和辩护人参加庭审质证，但不管其是否能够有效地行使其质证的权利，不给其提供必要的条件和保障，质证所体现的被告人对于审判程序的参与就主要是一种形式参与而非实质参与。在这里，当事人的诉讼参与权因为形式主义的质证程序而实际上受到了损害，由此决定了形式主义质证程序下实现程序正义的有限性。

　　四、质证程序的改造与诉讼制度改革

　　在现有条件下，庭审法官如果真正重视当事人的质证权利，刑事质证的形式主义问题完全可以得到一定程度的解决。因为，法官毕竟是庭审活动的指挥者，在不违反法定程序的前提下，让当事人采取何种方式质证，质证质到什么程度，完全由法官决定。当然，有效地解决刑事质证的形式主义问题，还必须改革和完善相关的诉讼制度和诉讼程序。

　　首先，应尽快确立审前证据展示制度。证据展示或证据开示、证据交换，都是指在开庭审理之前让控辩双方交换各自持有的证据，以防止在法庭上出现“证据突袭”。证据展示对于辩护方尤为重要，因为辩方处于防御地位，如果辩方只是到了法庭上受到攻击时才了解控方所使用的武器，便很难及时有效地进行防御。现行审判制度下，虽然辩护方在开庭审理前也能得到控方的主要证据复印件，但这些证据通常只是被告人先前的部分供述和鉴定结论而已，因而在法庭上仍不可避免地会受到“证据突袭”，从而在质证时显得无能为力，无所作为。证据展示可以使辩护方事先充分了解控方证据，作好质证的充分准备，从而大大提高庭审质证的效率。

　　其次，强化证人出庭作证制度。证人出庭作证已成为法律制度，问题是这一制度在法律上缺乏刚性，在审判实践中未能显现出法律制度的权威性和约束力。证人不出庭，证人证言的质证就无法避免形式主义之弊端。现在所需要的改革，就是要使证人出庭作证成为一般原则，是否出庭不能取决于证人、检察官或法官的自由选择。当然，提高证人出庭比例，还需要完善相关的证人制度，包括证人保护、证人利益补偿、特殊证人作证豁免特权等制度。

　　第三，改革质证的程序模式。刑事质证程序之所以形式主义现象严重，是由我国刑事庭审质证的职权主义程序模式决定的。职权主义的质证程序模式强调法官的中心地位，质证基本上服从于法官审查证据和认定事实的需要。所以，要解决质证的形式主义问题，改革质证程序模式是重要的一环。有学者在论及民事证据质证程序模式时认为，“应当十分重视质证程序模式的构建和设置，使我国证据法中的质证程序模式朝着弱式职权主义和强式当事人主义的方向发展。民事质证如此，刑事质证更需要体现程序对于弱者的特殊保护，更需要在质证程序中注入对抗的因素，体现质证的对抗性。构建一种兼顾程序公正与效率，兼采职权主义与当事人模式的优点的质证程序模式，需要以立法形式对质证的程序、方式、范围、规则等作出具体的规范。

　　改善被告人在法庭上的待遇，这对于革除刑事质证程序形式主义弊端也有积极意义。现行模式下，被告人孤立地站立于审判法官面前，远离自己的辩护人，甚至还带着手铐。且不说这种待遇本身显现出审判活动人性化的欠缺和对被告人有罪推定的下意识，单从质证的意义上说，这种待遇不利于被告人对质证程序的实质参与。他需要减少体力消耗，他需要集中精力，他需要纸和笔，需要桌和椅，在质证过程中他也需要辩护人的帮助。在所有的庭审人员都有桌、椅、纸、笔等作为质证活动基本条件时，被告人什么都没有，处于孤立无援的境地，无疑大大降低了其有效质证的能力。改善被告人在庭审中的待遇，算不得制度性改革，但这种改革也有助于克服刑事质证中的形式主义现象，提升刑事诉讼程序公正的水平。




【作者简介】
李建明，南京师范大学法学院教授。