【出处】《现代法学》(重庆)2009年1期
【摘要】在目前国内有关刑事和解的理论研究和实务操作中，均存在着过度抬高被害人地位的问题，似乎只要被害人谅解犯罪嫌疑人，案件就可以无条件地适用刑事和解。而从本质上讲，犯罪嫌疑人和被害人之间的和解协议能否得到司法机关的认可并导致量刑上的从宽处理，既取决于被害人有无刑事实体处分权，也受到犯罪嫌疑人的人身危险性等因素的制约。因此，被害人的谅解并不是刑事和解的核心要素，应当重视犯罪客体在刑事和解中的价值，它决定着被害人刑事实体处分权的有无与刑事和解的适用范围。
【关键词】刑事和解；被害人；犯罪客体；刑事实体处分权
【写作年份】2009年


【正文】

　　二、刑事和解中被害人角色的正确定位

　　笔者并不是反对在刑事诉讼中提高被害人的地位，而是认为必须把握好尺度以达到加害人、被害人和社会之间的利益平衡，不能盲目地抬高或者基于理论需要而过度推崇被害人的地位，更不能以此出发来挑战、冲击国家公权力对犯罪等恶行的干预和惩罚。毕竟几千年的历史证明，相对于血亲复仇等各种形式的“私力救济”方式而言，国家刑法和刑罚的“公力救济”更加稳定和可靠。

　　那么，应当如何把握好被害人地位的尺度呢？或者说，被害人在刑事和解中所扮演的角色应当怎样定位呢？

　　笔者认为，刑事和解制度不仅仅是单纯的程序问题，而且是程序与实体复合的问题，它在某种程度上反映了被害人刑事实体处分权（内在）与国家审查认可权（外在）的复合。换言之，被害人刑事实体处分权的有无决定了其能否请求司法机关适用刑事和解制度，但这仅仅是一种提案、请求的权利而已。只有代表国家惩罚犯罪的司法机关，才掌握着最终的审查决定权——国家认可权，无此认可，即便被害人享有刑事实体处分权并且请求适用刑事和解制度，和解也只能是属于犯罪人与被害人之间的情感和解，至多是一种民事协议，其效力根本不可能也不允许上升到刑事司法层面并影响到定罪和量刑。

　　（一）被害人的刑事实体处分权及其决定因素

　　我们知道，在诉讼上，和解系处分权主义所衍生的机制，它要求当事人对和解标的具备处分权，而且要求这种处分权必须是实体法上允许自由处分的权利或法律关系，否则，程序法上不得进行和解[19]。同样，刑事和解的适用也必须以被害人具有刑事实体处分权（或称“决定权”）为前提。同时，具有刑事实体处分权的被害人也是有范围限制的，并不是所有犯罪的被害人都具有刑事实体处分权。例如，涉及侵害公共法益犯罪的被害人，因其不能代表受侵害的公共法益，所以就不具有刑事实体处分权。具体阐述如下：

　　1.被害人刑事实体处分权

　　所谓被害人刑事实体处分权，是指刑事法律关系中的被害人所享有的自主决定是否放弃或部分放弃专属其个人的实体性权利，从而直接影响加害人刑事责任认定的权利，其实现途径主要包括亲告罪中的告诉、被害人承诺和刑事和解[20]。在远古时代，尚未形成国家，所谓的犯罪只不过是针对被害人个人的侵害行为，犯罪行为也被视为个人与个人之间的私事，被害人具有完全的处分权。到了罗马法时期，国家制度基本形成，国家开始对犯罪行为进行必要干预，但是这种干预的程度非常有限。例如，古罗马《十二铜表法》第2表第4条规定了盗窃行为可以和解，许多重大犯罪，如杀人、诱拐妇女、纵火等，也被视为与被害人及其近亲属有利害关系的行为，而不是侵害国家利益的犯罪，是否将犯罪人诉交国家司法机关，完全取决于被害人的意志[21]。随着国家权力的膨胀，被害人逐渐失去了求刑权、量刑参与权，国家如何对待犯罪人也和被害人没有了实质的关联，被害人被害后的一切事情完全由国家主导和解决。“从某种意义上说，犯罪行为开始被认为不仅仅是、甚至不是对被害人个人的侵害，而是对国家、社会秩序和公共利益的危险或危害，国家俨然成为任何犯罪的受害者，起诉活动顺其自然地成为代表国家提起公诉而不是代表被害人提起公诉。”[22]国家对犯罪行为的干预几乎达到独占的程度，被害人只能就法律赋予的权限作出处分，否则其处分行为就无效。例如，1930年《意大利刑法典》第50条规定：“经有权处分人的同意，侵害权利或使权利陷于危险的人免受处罚。”该条仅适用于权利人“有权处分”的权利[23]。换言之，这一权利是受限的，其具体限制或者由法律明文规定，或者由其他因素决定。

　　2.决定被害人有无刑事实体处分权的因素

　　如前文所言，具有刑事实体处分权的被害人也是有范围限制的，并不是所有犯罪的被害人都具有刑事实体处分权。那么，又是什么因素决定被害人刑事实体处分权的有无呢？在笔者看来，是犯罪客体，或者更直白一点地讲，是犯罪客体所代表的法益。而法益的最终指向是个人还是社会、国家，决定了被害人能否向司法机关请求适用刑事和解。

　　换言之，仅仅在犯罪是直接侵害个人的法益而与社会、国家的整体法益无涉的时候，被害人才能具有刑事实体处分权，但是仍然需要司法机关进行形式和实质上的审查后才能决定是否适用刑事和解。而在犯罪侵害社会、国家的法益或者两者兼而有之的情况下，由于客观上基于偶然性而承担物质性损害的被害人总是具体而有限的，无法完全代表被侵害的国家、社会，因而即便此类具体的“被害人”谅解了加害人，他也不得请求适用刑事和解。易言之，此类案件是必须以提起国家公诉的方式追究加害人的刑事责任的。例如，在爆炸罪中，犯罪客体是公共安全，侵犯的是不特定多数人的生命、健康、财产等权益。尽管客观上因爆炸而受伤的可能只是一个特定的个人，但是，该特定的个人无权与犯罪人进行刑事和解，因为他无法代表那些潜在的被害人，无法以个人对犯罪人的谅解态度来代替所有的潜在被害人对犯罪的态度。也就是说，作为犯罪对象出现的不特定多数人尽管客观上没有受到损害，但是他们仍然是潜在的被害人，他们可能根本就不会原谅犯罪人的犯罪行为。

　　具体说来，“放弃公法益就是违反自然”已经成为各国刑法理论的共识。在意大利，权利人“有权处分的利益”——即国家允许个人完全自由享有的权利——的范围有限，一切直接涉及社会利益的权利，都不属于权利人有权处分的范围；在德国，对于公共利益攻击的个人同意不可能有效，因为个人处分权与公共利益并不相关。在日本，对纯粹的国家法益和社会法益承诺当然是无意义的。①而在我国，学者们同样认为，被害人只能承诺个人有权自由支配的权益，国家、集体等公共权益不在个人承诺的范围之内[24]。可见，在犯罪侵犯的客体为国家法益或社会法益的情况下，被害人不存在实体处分权。在刑事和解过程中，被害人可以放弃和已经放弃的，都仅仅是侵犯个人法益犯罪中的个人权益的一部分，但他无权放弃，也根本不可能放弃涉及公共利益的相关部分权益。

　　（二）国家的认可、决定权

　　刑事和解制度在客观上具有某些刑罚消灭制度的效果。例如，它可以促使国家专门机关不再追究加害人刑事责任等。其本质也如同刑罚消灭制度一样，是在尊重社会自我调整和净化能力的基础上，谋求法律与事实的调和，对已经消除其负面影响的犯罪行为不再加以追究，对不再具有社会危害性和再犯可能性的犯罪人免予追究其刑事责任。然而，追诉犯罪本是国家的职能，这一权力具有不可交易、不可让渡的特性，因而即便社会的自我调整和净化能力得到了国家的尊重，仍然需要以特殊的形式加以承认才可能具有法律效力。其承认方式可以是法律的规定，例如亲告罪；也可以是行使国家特定职能的司法机关的审查认可。

　　1.国家对社会自我调整和净化能力的尊重：以刑事自诉下的被害人自我净化为视角

　　国家之所以规定亲告罪和自诉程序，将对犯罪人追究刑事责任的求刑权授予被害人行使，并且承认自诉人自愿放弃求刑权就导致刑罚归于消灭，通常认为是基于以下几方面因素的考虑：(1)从对被害人合法权益的维护来看，自诉案件多数涉及被害人的名誉、隐私等个人权益。如果由国家行使求刑权并强行追究犯罪人的刑事责任，违背被害人的意愿把案件付诸诉讼，将案情公开，则可能在实质上给被害人造成新的或者更大的痛苦和损害。因此，尊重被害人的情感等方面的自我修复能力，社会不机械和僵硬地干预和追究，是更好的选择。(2)从被害人实际所受的损害程度，也即犯罪行为的社会危害性来看，由于某些犯罪对被害人所造成的危害结果是无形的，无法以某种标准加以衡量进而界定罪与非罪，犯罪所造成的损害大小、严重程度与被害人的生活环境和个人心理、精神上的承受能力有相当大的关系，因而把是否追究刑事责任的选择权交与被害人，例如诽谤罪。也就是说，社会所评价的犯罪，基于受害个体的“免疫力”的差异，对其认识可能会出现偏差，因而尊重受害个体的免疫力之差异，将自我修复和渴求社会帮助的选择权交付受害者个人进行选择，是更好的选择；(3)某些犯罪的危害行为实施者与被害人之间存在特定关系，被害人通常只是希望自己的相关权利免受不法侵害或者消除已经存在的不法侵害，而并不愿危害行为实施者受到刑事追诉。也即在被害人和加害人之间“犹存隐忍之和”的情况下，刑法不宜自动介入，进行无意义的机械干涉，否则有违刑罚的目的，因此将是否追诉的选择权交与被害人，由其选择，例如虐待罪。因此可以说，在自诉的情况下，如果社会整体尤其是被害人个人对犯罪行为及其实际危害程度是可以包容并予以原谅的，犯罪行为的实际危害与负面影响是可以不经由刑罚干预而自行淡化、消除的，则应当尊重社会或者被害者个体的这种自我净化能力，此时运用刑罚等制度加以干预的必要性也就不存在。也就是说，在这种情况下，社会本身的包容与净化机制所达到的效果被刑罚所认可[25]。

　　2.国家认可权的表现形式：司法机关的审查认可

　　尽管刑事和解充分发挥了刑事案件中犯罪人和被害人双方解决纠纷的积极性，有着理论和实践上的种种优点，但是，有两个重要问题却是当事双方无法解决的或者说面临困境的：(1)如何保障刑事和解的过程中不存在当事一方对另一方的欺诈、威胁甚至暴力侵害，即刑事和解的达成如何才能确保双方的真诚与自愿？(2)如何确认加害人已经去除犯罪的人身危险性，不再对社会具有危害性？因为个案中的和解并不一定表明加害人就不再危害其他社会个体。这个时候，就需要国家司法机关的介入，对被害人基于其刑事实体处分权提出的和解请求进行审查，然后根据案件的实际情况作出认可与否的判断。

　　在国家司法机关介入之时，当事人中的一方可以提出刑事和解违背自愿、真诚的主张及其证据，由刑事司法机关做出最终的裁判；司法机关当然也有权主动进行审查，根据犯罪事实与法律规定判断加害人的人身危险性，比如是否属于累犯等。这在实质上解决了刑事和解中单凭被害人和加害人所无法解决的上述两个问题。所以，刑事和解协议的达成应该有国家司法权力的介入和确认，从而使这样的活动能在两个层面上得以合法化：一是确保和解出于双方的真诚与自愿，有利于社会关系的回复；二是避免加害人的人身危险性被忽略并因此而导致对社会造成侵害。

　　在实践中，对于不同的刑事案件，国家刑事司法机关介入的程度可以有所不同。对于轻微刑事案件，当被害人基于其刑事实体处分权提出和解请求时，从效率的角度考虑，刑事司法权力机关可以从形式上审查刑事和解请求；对于较为严重的刑事犯罪案件，因刑事司法机关本身就居于主动地位，其实质性审查更是必不可少，当然也应当更为认真、细致。应当指出的一点是，国家司法机关审查之后的结果可能有两种：一是接受、认可受害人基于其刑事实体处分权提出的和解请求，适用刑事和解制度；二是根据案件的实际情况认为不适合适用刑事和解制度，因而不认可受害人的和解请求。那种认为司法机关在受害人提出请求之后就必须予以认可的观点是片面的。




【作者简介】
于志刚，中国政法大学教授。