郑谷晨：“中介即晓喻”：法律仪式是形式主义吗？
发布日期：2009-05-19 文章来源：互联网
□ 郑 谷 晨
按语：最近在网络上看到了两篇评论，一篇是独立学者秋风的《人民喜欢法官高高在上》；另一篇是何兵教授的《穿法袍：装神弄鬼的形式主义！》。秋风先生曾经来过在研究生院图书馆学术报告厅举办的“燕山大讲堂”（第 10期），当时我因时间冲突而错过了这场演讲。何兵教授是本校法学院的教师，也是“燕山大讲堂”的创始人之一，我曾多次参加他主讲或主持的讲座，收获和启发还是很大的；所以，这篇关于“法律仪式”的短文不妨可以视为在讲座现场向何兵老师提出的一个待解的疑惑。此外，须说明的是，本文有两处较大篇幅地引用了伯尔曼在《法律与宗教》中的论述，因为论述的精彩、流畅，若有取有舍地引用，可能影响作者的思想、观点的充分表达，所以，还是决定尽可能完整地将其摘录，并在行文中独立成段且以“楷体”标明。
一、法律仪式与超理性价值
伯尔曼在《法律与宗教》的开篇所表露的那种对西方人正经历着的“整体性危机”（integrity crisis）的担忧，实际上已传达了这样的观点，即法律不仅应关注理性的价值，而且还应关注超理性的价值，如信仰；同时，还不能将这两者的关系绝然割裂开来。当人们说法律是“世俗”的，在很大程度上就是从“理性”的角度加以揭示的，法律在这里表现出了对现实社会或当前秩序的强烈关切。举个部门法的例子，近代以来，民法理论体系的建立就是基于“每个人都是理性的”、“每个人都是自己利益的最佳判断者”这样的假设；民法的规则设计也遵从了这种基础的假设或前提。实际上，法律的理性就是通过其对现时秩序的这种调控反映出来的。
然而，这种“世俗-理性模式”（伯尔曼）也可能隐藏着某种危险，即这有可能导致法律缺乏对终极目的和生活意义的关切，而沦为机械的工具或政策；伴随着这种状态的持续，现时与未来之间将出现断裂。在这种意义上，法律在理性之外，还必须保留对某些超越了理性的信念的温情——这种关切有望弥补先前提到的那种断裂。伯尔曼指出，法律与超理性价值联系和沟通的主要方式有四：仪式，传统，权威和普遍性。[1]其中，仪式是法律与超理性价值之间的一座桥梁，相比较其他三种方式而言，仪式或许是最容易被感受到的，因为它是公开的，看得见的。伯尔曼在详述仪式的价值和意义时，特别提到了特曼•阿诺德（Thurman Arnold），“作为一个教师和作家，他把所谓‘法律现实主义’的理论推到真正是玩世不恭的地步”，然而，“特曼•阿诺德竟强调象征职责的各种符号——法官袍服，法庭布置，尊敬的辞令——对他自己（当他作为一名法官时）的影响”。[2]
恰如伯尔曼所觉察到的，“这一点引人注意”：
“这类符号应当不仅使法官本人，而且也使审判过程的所有其他参与者、实际上是整个社会都铭记不忘，肩负审判重任者必得摈除其个人癖好、个人偏见，以及其先入为主的判断。同样，陪审员、律师、当事人、证人和参与审判的所有其他人，也因为开庭仪式（随全体起立而喊出‘肃静！肃静！’），严格的出场顺序，誓言，致词的形式以及表明场景的其他许多仪式而被赋予他们各自的职责。这可不是那种我‘就是我’的自由竞胜之所。相反，每一个参与其中的人都强使自己的个性服从于法律程序的要求。于是法律正义的崇高理念——客观、公正、一致、平等、公平——就被戏剧化了。”[3]
在这种意义上，法律仪式就起到了一种宣示的作用或效果。
二、法律仪式与神秘主义、形式主义
接着上面的话题。不少人会认为，法律的仪式把事情复杂化了，并把法律导向了神秘主义。须承认，如同其他事物一样，仪式的确存在被滥用、被绑架的可能，在历史和经验中也可以拿出实在的例子。但，这并不是关键，因为一项事物被异化了的后果远不足以用来否定它本来的正常秩序。所以，那种认为是法律的仪式把法律本身推向了神秘主义的帷幕的观点是经不起论证的。法律是否神秘，起决定的因素绝不是仪式，而在于，“法律是什么？”（波斯纳、刘星）；如果法律是被视为那种不具“共享性”的存在——就像“刑不可知，则威不可测”所表述的那样——的话，那么，法律似乎只能在人们的想象和臆测中存在，正因为如此，神秘主义在这里侵占了法律的领地也并不足以为奇；相反，如果将法律理解为一种实践，一种能够触及的、能够分享和交流的活动，那么，神秘主义的舞台将不复存在。
实际上，法律仪式在本质上恰恰是反神秘主义的——正是仪式使得公平、正义以一种被看得见的方式得以实现。这一结论，对仪式神秘论者来说，多少带有那么点讽刺意味。
论述至此，须把注意力转向另一个问题，即法律仪式与形式主义。正如同人们可能会认为是仪式导致了法律的神秘主义一样，也有观点认为法律仪式纯粹是一套空洞、乏味的形式，并将尊崇这些仪式的行为打上“形式主义”的标签。关于法律仪式与形式主义，须注意：
首先，法律与仪式的共生，与其说是一种理性的选择，还不如说是历史的延续性使然。在初民社会，法与宗教规范、道德规范交织在一起，宗教、道德的仪式也自然为法律所共享；即便是后来法逐渐从宗教、道德体系中剥离出来，这种仪式实际上也并未消隐——在某种意义上，这是否可以理解为历史的眷顾呢？其次，仪式与形式不同，仪式包含有更多的内涵、更丰富的意义指涉。尽管仪式并不能拒斥形式，但仪式绝非形式的简单组合——仪式存在更多的默契。再就是，形式与形式主义之间还保持了一段距离。据常识和经验，“什么”和“什么主义”是不同的，比如，教条是需要的，但教条主义就不可取；法条是必要的，但法条主义就不足取了。仪式只有走得过远了，以致压制甚至屏蔽了其本身意欲传达的那种信仰、价值或共识，才有可能倾向真正的形式主义。
三、穿法袍是装神弄鬼的形式主义吗？
最近在网络上流传着两篇评论，一篇是独立学者秋风的《人民喜欢法官高高在上》；[4]另一篇是何兵教授的《穿法袍：装神弄鬼的形式主义！》，[5]可以视为对前文的回应。通读这两篇评论，秋的观点大致是，认为法官应该穿法袍以保持某种威仪，“法官的威仪旨在达成两方面的目的：一方面，让法官明白自己的角色，从道德上约束自己。另一方面，法官高高在上，也让当事人、让旁观者心里有底。”在这里，秋所说的“高高在上”并不是指法官对待当事人的态度、声势和德行，而是一种基于职业属性的担当和自持。何的观点实际上在题目里已经说得很清楚了，认为法官穿法袍是一种“装神弄鬼的形式主义”。相比较而言，何兵教授的论证过程存在诸多值得商榷之处：
第一，何兵教授虽然仅仅是就法袍而论法袍，但他所采用的那种略显夸张的方式（见文章标题）不仅否定了法袍的存在价值，同时也似乎否定了法律仪式的意义，这样一棒子下去结果飞起来的是“一地鸡毛”（刘震云），殃及一大片。场面虽然是壮观了，但却容易造成误会——这很容易使人产生法律仪式都是形式主义的错觉。实际上，法官穿法袍仅仅是法律仪式之一，虽然也可能会被误解为形式，但毕竟还没到形式主义的程度，更不用说是“装神弄鬼的形式主义”了——要真是如此，那才叫雷人呢。
第二，何兵教授介绍了北欧的瑞典、芬兰的法官是没有法袍的，而且司法的社会效应也都还好，于是就出来了这样一项结论：“铁的事实说明，法袍与正义无关，与权威无关！正义来自程序正义和实质正义，永远不会来自‘装神弄鬼的形式主义’——形式主义害死人！”须明确的是，任何一个社会所生成的知识谱系都是带有地方性的（吉尔兹），那在此种意义上，这个社会所尝试的制度选择也多少是带有地方性的——这种认识在孟德斯鸠的《论法的精神》、卢梭的《社会契约论》里都有所提及；所以，在瑞典和芬兰是“铁的事实”，到世界的其他地方恐怕就得另当别论了，至少也是不那么“铁”了吧。总之，放之四海而皆“铁”的论断是缺乏有效的验证的。
第三，何兵教授认为司法需要的是“程序正义和实质正义”，这无疑是正确的；但是这个并不影响司法对法律仪式的追求，并不是说多披了件衣服、多戴了个帽子，法官的正义感和理性就荡然无存了——至于有没有必要多披件衣服、多戴个帽子，这在上文已经充分论述过了。事物的本来秩序是不存在“非此即彼”的界限的，而很可能是“亦此亦彼”，彼此夹杂在一起的；那种“非此即彼”的二分在某种意义上是思维专断的产物。
实际上，仪式——如上文引述中所提及的“法官袍服”、“法庭布置”和“尊敬的辞令”等——是法律实现其对某些超理性的价值或信念的追求所不可或缺的。对于仪式的这种价值和意义，借用马歇尔•麦克鲁汉（Marshall McLuhan）的名言则是，“中介即晓喻”。[6]此外，伯尔曼的《法律与宗教》一书，至今保留了就此话题的至为精彩的论述：
“法律的各项仪式（包括立法、执法、协商以及裁判的各种仪式），也像宗教的各种仪式一样，乃是被深刻体验到的价值之庄严的戏剧化。在法律和宗教里面需要有这种戏剧化，不仅是为了反映那些价值，也不仅是为了彰显那种认为它们是有益于社会的价值的知识信念，而且是为了唤起把它们视为生活终极意义之一部分的充满激情的信仰。更有甚者，如果没有这个戏剧化的过程，那些价值便无以存身，意义尽失。凭借它们在司法的、立法的和其他仪式中的符号化，司法正义的理想主要不是被当作某种功利的东西，而是作为神圣之物，主要不是作为抽象的理念而是人所共享的情感而得到实现：共同的权利、义务观念，对公正审理的要求，对法律不一致的反感，受平等对待的热望，对非法行为的憎恶，以及对合法性的强烈诉求。”[7]
在我看来，法袍不过是法律仪式的一种道具，是法律实践技术化的产物。既然是道具，是技术化的产物，那么，它就不可能是恒定不变的，因为法律本身一直在生长，在进化；道具本身可能在质地上、形式上有所演进，也可能会由此道具变为彼道具——有时这种变化还甚至是必须的，但是法律仪式本身的庄严并不会削减。所以，问题的关键是必须分享这样一项共识，即法律仪式所起到的宣示意义应该获得认可与尊重，这是一种底线的认识。只要建筑了这样的一条底线，那么，就某一个具体的道具（如法袍）是否必要的讨论，似乎就变得不那么有意义了；因为，这已经回到了技术的层面，这是相对容易解决的问题。
四、暂时的结论
通过历史和经验，可以断言的一点是，法律中夹杂着大量的仪式元素，这些都是法律在发展过程中沉淀下来的。在某种意义上，仪式所象征的超理性价值构成了推动法律进化的一种重要的力量，它使得法律的传统得以延续。恰如伯尔曼所指出的，“法律的仪式将所有法律制度（哪怕是最原始的法律制度）的基本前提——相同案件应当有相同判决——符号化（使之实现）：它们把这一前提从知识观念和道德义务提升为一种集体信仰。……法律像宗教一样起源于公开仪式，这种仪式一旦终止，法律便丧失其生命力。”[8]在另一种意义上，纯粹虚幻的信仰是不存在的；只要是信仰，则必然存在能够将此关切、追求或忠诚得以外化的形式。所以，只要法律是“行动中的法律”，而不仅仅是“纸上的法律”，那么，法律与仪式的联姻似乎是无可避免的。
2009年3月17日初稿
3月20日修定于法大研院
注释：
[1]详细论述参见伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，中国政法大学出版社2003年版，第20-30页；其中，关于法律仪式的论述详见第20-23页。
[2]伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，中国政法大学出版社2003年版，第19、21页。
[3]伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，中国政法大学出版社2003年版，第21页。
[4]秋风：《人民喜欢法官高高在上》，载//view.news.qq.com/a/20090316/000027.htm
[5]何兵：《穿法袍：装神弄鬼的形式主义！》，载//view.news.qq.com/a/20090316/000002.htm
[6]转引自伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，中国政法大学出版社2003年版，第22页。
[7]伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，中国政法大学出版社2003年版，第22页。
[8]伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，中国政法大学出版社2003年版，第23页。
链接：
法眼无障：《莫把法袍当战袍——评“法袍必要论”与“法袍无用论”之争》，载//liuqujing.fyfz.cn/blog/liuqujing/index.aspx?blogid=449547
