【关键词】债务承担 债务承担合同 债权人同意 债权形式主义
一、问题的缘起
案例：2004年1月2日，龚某因修建工程缺乏资金为由，向抚兴城市信用合作社贷款人民币200万元，合同约定借款期限为18个月，即从2004年1月2日起到2005年6月2日止。在2004年6月8日，龚某与吴某双方约定此债务由吴某个人偿还，并进行了公证。2004年6月15日，吴某向抚兴城市信用合作社支付了款项100万，同时抚兴城市信用合作社在还款回执上的摘要处注明了“收到龚某归还借款”字样，吴某当时并未提出异议。2005年6月5日，抚兴城市信用合作社向龚某发出催收通知函表示，截止2006年6月5日，你方（龚某）尚欠本金100万元，请在十五日之内归还尚欠的款项。2006年8月3日，吴某以抚兴城市信用合作社为被告起诉到法院，请求法院判令被告归还先前支付的款项人民币100万元，并要求被告承担本案诉讼费用。
针对该案，合议庭成员在进行讨论的时候，主要产生了两种不同的观点：
第一种观点认为，抚兴城市信用合作社应返还吴某的100万元款项。理由是：“债权人同意”是债务人与第三人订立的免责债务承担合同的生效要件，免责债务承担合同未经债权人同意即为无效合同，那么根据这一观点，吴某与龚某的债务承担合同，因事先没有取得抚兴城市信用合作社的同意，事后也没有取得抚兴城市信用合作社的追认，所以该债务承担合同不生效，即龚某转让其与抚兴城市信用合作社签订的借款合同项下的权利、义务不能成立，由此，吴某与抚兴城市信用合作社之间不存在民事法律关系。此时，应当按照《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第61条和《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第58条之规定，抚兴城市信用合作社因无效债务承担合同取得的财产，没有法律依据，属不当得利，应返还给吴某。
第二种观点认为，抚兴城市信用合作社不应返还吴某的100万元款项。理由是：吴某向抚兴城市信用合作社支付的100万元是基于其与龚某的债务承担合同的约定所为的履行，该合同系双方的真实意思表示，内容符合法律规定，应属合法有效，故而该合同的内容成立，对吴某和龚某均产生拘束力。该免责债务承担合同未经债权人抚兴城市信用合作社同意，虽不能发生免除债务人债务的对外效力，但却可在债务人和承担人之间产生第三人代为履行的对内效力。从此观点出发，吴某据此向抚兴城市信用合作社支付款项的行为，是依据有效的第三人代为履行合同进行的，使得抚兴城市信用合作社收取该给付款项100万元就有了合法依据，并不构成不当得利，不必返还给吴某。
最终，法院采纳了第二种处理意见。本案争议的焦点是，抚兴城市信用合作社收取的款项是否有合法的依据？是否属于不当得利而予以返还给吴某？上述问题实质上是如何正确理解“债权人同意”与债务承担合同效力、债务承担效力之关系的问题。在本案的审理中，合议庭成员的意见出现了很大的分歧，这说明了本案所反映出来的法律问题的复杂性，确有仔细研究的必要。
二、债务承担制度的理论和司法实践现状分析
债务承担是指保持债的同一性而由第三人承受或加入，包括免责的债务承担和并存的债务承担。[1]因受外国，特别是受德国民法学说和理论的影响，我国民法学界对债务承担性质、法律构成等问题的认识比较模糊、学说用语上也比较混乱。因此，有必要对该制度的相关概念进行界定，其界定的关键首先是清晰地对债务承担合同和债务承担进行区分。
(一)债务承担与债务承担合同的关系
债务承担合同和债务承担是两个不同的概念。债务承担合同是债务人与第三人之间的以债务为标的的一种转让合同，该合同依债务人和第三人之间的意思表示一致而成立，应遵循我国民法在意思表示方面的有关规定。而债务承担则是由债务承担合同所引起的债务由债务人处移转至第三人的法律结果。也就是说，债务承担合同是引起债务承担发生的原因，债务承担则是债务承担合同生效的法律结果，故二者不可混淆。
(二) 现有民法通说和司法实践在债务承担制度方面的不足
《合同法》第84条对债务承担制度做出了相应的规定：债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意。如何来理解该条关于“债权人同意”的规定？“债权人同意”这一要件究竟是债务承担合同本身的生效要件抑或是债务承担发生法律效力的要件？我们从《合同法》的规定中，无法得出明确的结论。由于现实交易形式的非典型性和交易内容的复杂性，《合同法》第84条的规定又比较原则化，加之各地法官的理解和认识不一致，导致在处理这一问题时，出现了一些认识分歧和裁判冲突。因此，对这一问题的深入探讨，对相关疑惑的厘定澄清，无疑具有非常重要理论和司法实践的意义。
针对上述问题，我国民法通说认为，债务承担合同在征得债权人的意见之前，只要不存在其他导致其无效或者可撤销的事由，就应属效力待定合同，债务是否发生移转，尚处于不确定的状态。[2]笔者认为这种理解将“债权人同意”解释为债务承担合同生效的法定要件，产生了两个方面的问题：一是将债务承担生效和债务承担合同生效这两个性质截然不同的问题混淆了。二是对债务移转时间的理解出现偏差，给司法实践带来不少问题，故而值得商榷。解决上述两个问题的最佳途径是从债权形式主义的视角的来理解《合同法》第84条。
三、债权形式主义视野审视下的债务承担的法律构成
对债务承担合同的订立，学说上认为一般有三种方式：一是由债务人与第三人直接订立的债务承担合同；二是第三人与债权人直接订立的债务承担合同；三是由债权人、债务人和第三人三方共同订立的债务承担合同。[3]笔者在此选取第一种方式，即债务人与第三人之间订立的免责债务承担合同为研究角度对《合同法》第84条的内涵加以阐明，如无特别说明，以下的债务承担均指免责的债务承担。
（一）债权形式主义视野审视下的债务承担的法律构成
债权形式主义是我国目前立法、司法实践中一贯采用、坚持的物权变动模式，《中华人民共和国物权法》第9条、15条、第139条等条文均体现了这一点。在该模式之下，有三个显著的特点：1、有形财产（包括动产、不动产）的物权变动是当事人之间物权契约的当然结果，而交付或登记则是作为发生物权变动效力的公示方法；2、物权契约是有形财产发生物权变动的原因行为，公示方法是发生有形财产物权变动效力的生效要件；3、公示方法与物权契约二者之间具有独立性，公示方法的存在与否并不影响物权契约的效力。在债权形式主义的模式下，有形财产物权变动法律构成的公式可以表达为：有形财产的物权变动=有效的物权契约（原因行为）+交付/登记（公示方法）。
债务承担与有形财产物权变动的本质是一样的，都是实现“物”的移转，只不过，与有形财产的物权变动不同，债务承担移转的无形物——“债务”。因此在探讨债务承担的“物权变动”问题时，可以与有形财产的物权变动问题作相似的考虑，但同时还必须注意到债务承担中的特殊性——移转的标的物是无形的 “债务”，而非“有体物”。那么在这种特殊的情况下，其法律构成与有形财产物权变动的法律构成有什么不同呢?
与有形财产的物权变动的法律构成一样，债务承担也必须以有效的物权契约作为前提。但债务承担中移转的是无形的债务，很难像有形财产一样通过交付、登记这些方式予以公示。在债务承担中，登记、交付这些据以识别物权权利变动的外观标识是不存在的，但如果债务的移转完全缺乏必要的公示方法，必然会对债权人的合法权益带来侵害。因此，通过必要的立法设计，将债务承担合同的效力和发生债务承担的效力进行一定的区分，使债务承担能够以一定的方法进行公示，无疑是对债务承担制度进行合理构建的一条可行途径。也就是说，债务承担合同的效力仅使债务人和第三人之间基于该合同产生了债权、债务关系，债务人由此负有应当将债务移转给第三人的义务，但该合同的生效并不能使债务立即发生移转，这与我国一直坚持的债权形式主义物权变动模式相一致。与债权形式主义的物权变动模式相符，债务承担除了要有引起债务承担的原因行为即债务承担合同外，还应具备一个与有形财产物权变动中的交付、登记行为类似的公示方式，债务才可发生转移，将这种模式贯彻到债务承担制度之中，其结论就是债务人与第三人之间的公示——“债权人同意”。
综上，在债权形式主义的模式下，债务承担有两个显著的特点：1、债务承担是债务承担合同的当然结果，而“债权人同意”则是作为债务发生物权变动效力的公示方法； 2、作为公示方法的“债权人同意”与债务承担合同二者之间相互独立，互不干涉，公示方法的存在与否并不影响债务承担合同的效力。在该模式之下，我国债务承担制度的法律构成可以表达为：债务承担=有效的债务承担合同（原因行为）+“债权人同意”（公示方法）。
(二) “债权人同意”与债务承担合同效力、债务承担效力的关系
从上面的分析可知，以债权形式主义的角度来看，债务承担与有形财产的物权变动一样，作为公示方法的“债权人同意”与作为原因行为的债务承担合同具有高度的独立性，“债权人同意”存在与否并不影响债务承担合同的效力。在这一结论的前提下，我们再来讨论“债权人同意”与债务承担合同、债务承担的关系。
1、“债权人同意”与债务承担合同效力的关系：前者与后者相互独立
“盖债权人本对于原债务人有请求其为给付之权利，且新债务人给付能力之强弱，与债权人之利害，影响甚巨,自不能不取得其同意也。”[4]不同的债务人，其履约能力和信用基础是不同的。合同债权、债务关系之建立有赖于债权人对债务人的支付和履约能力的充分信任。如果允许债务人没有经过债权人同意即可随意移转债务，可能会对债权人合法权益的实现产生重大影响。可见，在债务承担合同中，“债权人同意”这一要件对债权人合法权益的保护具有非常重要的意义。但债权人对债务人与第三人之间的债务承担合同拒绝同意，只能使债务承担不发生法律效力，而不应对债务人和第三人之间的债务承担合同的效力产生影响。
债务承担合同的本质是一种债务人与第三人之间的合同，既然是一种合同关系，就应依照《民法通则》和《合同法》的有关规定来处理债务承担合同的成立与生效问题。债务承担合同只要债务人与第三人就合同的主要条款协商一致、意思表示真实、不违背法律的强制性规定和社会公共利益，符合法律规定的成立和生效要件，合同便会成立、生效，产生当事人预期的法律后果。故而，将债务承担合同发生效力和债务承担发生效力两个性质不同的问题混淆是不合适的。
2、 “债权人同意”与债务承担效力的关系：前者是后者的生效要件
债务承担合同成立、生效之后，并未发生债务承担移转债务的效力。债务何时由债务人转移至第三人、对债权人发生效力，必须明确。
基于合同相对性的原则，债务承担合同的有效成立、生效，只能对债务人与第三人产生拘束力，对合同以外的债权人不能当然发生效力，债权人不能依据生效的债务承担合同而直接向第三人请求偿还其债务。既然债务承担合同的有效成立、生效并不能产生约束债权人的效力，亦不能使债权人获得请求第三人偿还其债务的权利，那么，如何才能使债务发生转移、使债权人受债务承担合同的约束呢？笔者认为，这个能够沟通债务承担合同中债务人、第三人以及合同外的债权人的惟一渠道就是“债权人同意”这一要件。由于“债权人同意”这一要件使得债务承担合同之外的债权人与第三人发生了债权、债务的法律关系，所以我们也可以说“债权人同意”是发生债务承担的生效要件和必要条件。这也就意味着“债权人同意”的时间就是债务移转的时间。以“债权人同意”的时间为界，在债权人同意之前，债务承担对债权人不生效，债务人仍然可以向债权人为履行行为，债权人不可以向第三人要求偿还其债务。但在债权人同意之后，债务由原债务人处移转至第三人，此时，原债务人脱离与债权人的债务关系，第三人成为新的债务人。
四、结论
对“债权人同意”与债务承担合同、债务承担这三者在债务承担制度中所扮演的“角色” 的清晰认识，是彻底厘清三者之关系的前提。而物权变动模式是 “物”在实现移转过程中发生物权变动效力所需要件、以及这些要件之间关系的客观反映。从对物权变动模式的分析，我们就可以知道各个要件在物权变动中的地位、各个要件之间的关系。债务承担与有形财产的物权变动的实质是一样的，都是实现“物”移转，因此我们可以用有形财产的物权变动模式来观察债务承担的物权变动。债权形式主义一直是有形财产的物权变动模式，那么应用到债务承担制度之中，可以知道三者所扮演的“角色”是：债务承担合同是实现债务承担的原因，债务承担是债务承担合同生效的结果，债务承担合同和“债权人同意”二者相互独立，互不干涉。在债权形式主义的模式下，债务承担制度的法律构成为：债务承担=有效的债务承担合同（原因行为）+“债权人同意”（公示方法）。只有在得出上述结论的前提下，才能进一步讨论“债权人同意”与债务承担合同效力、债务承担效力之关系的问题。
“债权人同意”与债务承担合同二者在效力上没有必然联系。债务承担合同的本质是一种合同，应依照《民法通则》和《合同法》的有关规定来处理该合同的成立与生效问题。该合同在债务人和第三人协商一致的情况下成立并生效，对双方当事人产生拘束力，债权人同意与否并不能影响该合同本身的效力。
“债权人同意”是债务承担的生效要件，是债务实现移转的时间。在债权人同意之后，债务承担便发生效力，此时债务由原债务人移转到第三人处，原债务人脱离债务关系，第三人成为新的债务人。在债权人对债务承担合同拒绝同意的情况下，债务承担不发生效力，债权、债务关系的当事人依然是债权人和债务人，若第三人依据双方之间有效的债务承担合同向债权人履行，这仅关系到债务人和第三人的内部合同关系，对债权人利益并无妨害，系债务人和第三人意思自治的范畴，法律无需加以限制和干涉，故债务人与第三人所订立的债务承担合同依然成立并生效，但不发生债务承担的效力，若此时第三人向债权人为履行行为，符合第三人代为履行的构成要件，可视为第三人代为履行，债权人并非不当得利。由此反观在本文开始所述的案例，可知法院的判决无疑是合理的。
注：[1]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第740页。
[2]崔建远：“关于债务承担的再思考”，载崔建远主编：《民法9人行》，金桥文化出版（香港）有限公司2004年版，第2卷，第91—92页。
[3]杨明刚：《合同转让论》，中国人民大学出版社2007年版，第241页。
[4]梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社2004年版，第293页。
作者：临川区人民法院 喻日全 王宏瑞
