摘　要:结果加重犯是故意实施基本的犯罪构成要件的行为,发生基本犯罪构成结果以外的重结果,刑法对重结果规定加重法定刑的犯罪。我国的结果加重犯存在两种类型,即基本犯为故意,重结果为过失的结果加重犯(纯正结果加重犯) 与基本犯为故意,重结果也为故意的结果加重犯(不纯正结果加重犯) 。前者不能成立结果加重犯的共同正犯,而后者可以成立结果加重犯的共同正犯。
关键词: 结果加重犯 共同正犯 故意 过失

一、结果加重犯概说
(一) 结果加重犯的概念与范围
什么是结果加重犯,它的范围如何,对此问题刑法学界意见并不一致。从纯理论的角度分析,结果加重犯可能有以下各种表现形态: (1) 基本犯为故意,重结果亦为故意;(2) 基本犯为故意,重结果为过失; (3) 基本犯为过失,重结果为故意; (4) 基本犯为过失,重结果亦为过失; (5) 基本犯为故意,重结果为偶然; (6) 基本犯为过失,重结果为偶然。一般认为,最后两种形态的所谓“偶然的结果加重犯”有违现代刑法责任主义的原则,因而各国立法均不予承认。而基本犯为过失,重结果为故意的情况在现实中也不可能存在。至于其他形态的结果加重犯,在各国司法实践中是全部承认还是有所选择,则取决于各国立法的状况。如德国刑法典第18 条(对犯罪特别结果的加重处罚) 规定“本法对特别结果的加重处罚,只有当正犯和共同正犯对特别结果的产生至少具有过失时,始适用。”“至少具有过失”就意味着对加重结果的产生不排除有故意。第225 条(故意重伤害) 第1 款更规定“企图发生前条所述结果之一,且确已发生的,处2 年以上10 年以下自由刑。”[ 1 ]这便明确规定了基于故意的结果加重犯。而有的国家的刑事立法则明确将故意排除在加重结果的罪过形式之外。如挪威刑法第43 条规定“犯罪行为引起了没有预见的结果,法律因而加重刑罚的,行为人只有认识到该结果的可能性或者已认识到有这种危险但未能阻止该结果的发生时,才能适用该加重的刑罚。”[ 2 ]由于挪威刑法强调加重结果是“没有预见的”,自然将故意排除在外。
日本现行刑法典对结果加重犯未作规定,理论界一般认为日本刑法中没有基本犯为过失的结果加重犯,因此将基本犯限定在故意犯的场合。通说并且认为对重的结果不需要故意,也只限于没有故意的场合。与此相反,有的学者认为没有理由将结果加重犯限定在没有故意的场合,对重的结果有故意也成立结果加重犯,即所谓的“有故意的结果加重犯”,并认为日本刑法中强盗杀人罪、强盗强奸杀人罪就是如此。不过大多数学者还是认为,与其说这是结果加重犯的共犯问题,还不如说是以故意的基本犯为手段,在故意实现重的结果的案件中的共犯问题,与通常故意犯的共犯问题没有实质差异。
对重的结果是否需要有过失,日本学者之间也有争议。存在认为对加重结果,只要是基本行为所产生的就已足够的条件说以及需要加重结果与基本行为之间有相当因果关系的相当因果关系说,还存在对重结果行为人需要有过失(预见可能性) 的过失说等学说的对立[3 ] 。日本的判例采用的是条件说,但是,日本学术界从贯彻责任主义、防止处罚范围不正当扩大的观点出发,多采用相当因果关系说或条件说。
我国刑法在总则中并未设立结果加重犯的一般处理规定。因此对结果加重犯的成立类型,理论界有较大分歧。通说认为,基本犯的罪过形式只能是故意,“结果加重犯是故意实施基本的犯罪构成要件的行为,发生基本犯罪构成结果以外的重结果,刑法对重结果规定加重法定刑的犯罪。”[4 ]少数学者认为基本犯罪是过失时,也可以成立结果加重犯。“我们认为,对基本犯罪持过失时,也可能是结果加重犯。从理论上说,对基本犯罪没有理由限定为故意犯罪。从刑法规定来看,也存在对基本犯罪持过失的结果加重犯。如刑法第132 条规定的铁路运营安全事故罪,行为造成严重后果时属于基本行为,行为造成特别严重后果时,至少包含了结果加重犯。”[ 5 ] 类似的争论还存在于刑法第131 条重大飞行事故罪、第133 条交通肇事罪、第136 条危险物品肇事罪、第137 条工程重大安全事故罪、第138 条教育设施重大安全事故罪、第139 条消防责任事故罪等罪中。笔者认为,上述各种情况或者是情节犯或者是情节加重犯,并非结果加重犯。以论者所举的第132 条铁路运营安全事故罪为例,该条规定“铁路职工违反规章制度,致使发生铁路运营安全事故,造成严重后果的,处三年以下有期徒刑或者拘役;造成特别严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑。”法条在这里虽然使用了“后果”一词,但事实上它所包括的内容并非单一,而是极为广泛,既可以包括机车损坏,也可以包括人员伤亡与重大财产损失,其实质相当于刑法所说的“情节”,而结果加重犯中的加重结果则要求具有单一性与明确性。此外,该条所说的严重后果与特别严重后果是互相排斥的,即一个基本的行为,或者发生严重的结果,或者造成特别严重的结果,不会同时存在严重结果与特别严重结果,这也不符合结果加重犯中加重结果与基本构成要件的结果可以明确区分的特征。例如,故意伤害致死是典型的结果加重犯,它既存在作为基本构成要件的伤害结果,也存在作为加重结果的死亡结果,而铁路运营安全事故罪则不存在这种具有独立意义的加重结果。因此,将该条理解为情节犯更为合适。
对于加重结果的罪过形式,是否要求最低限度是有过失? 多数学者认为,在结果加重犯的问题上,能预见与有过失是同一含义,因而最低限度需要有过失。
那么对加重结果的罪过形式,是否包括故意,学者之间也存在争论。理论界主要有“过失说”、“过失+ 间接故意说”、“兼含故意说”等观点。由于我国刑法存在加重结果为故意的相关规定,如第121 条规定的劫持航空器罪致人重伤、死亡的;第236 条规定的强奸妇女致人重伤、死亡的;第263 条规定的抢劫致人重伤、死亡的;第358 条规定的犯组织卖淫罪造成被强迫卖淫的人重伤、死亡的,等等。所以应当肯定结果加重犯的加重结果的罪过形式既包括过失,也包括故意。
这样,我国结果加重犯就只有两种表现形式,基本犯为故意,重结果为过失的结果加重犯与基本犯为故意,重结果也为故意的结果加重犯。理论上一般称前者为纯正结果加重犯,称后者为不纯正结果加重犯。
(二) 结果加重犯的本质
关于结果加重犯的本质,存在如下学说:
1. 单一形态理论
这种理论认为结果加重犯是刑法规定的一种特殊犯罪类型,它主要由基本犯罪行为与加重结果的两者结合成不可分割的一个整体,加重结果只能依附于基本犯罪才能成立,重的结果发生,仅是刑罚被加重的一个条件,重的结果未发生,只能成立基本犯罪,不能成立结果加重犯。这种理论认为加重结果的刑法意义就是客观的处罚条件或客观的加重的处罚条件。由于客观(加重) 的处罚条件并不是行为人主观的认识内容,仅是刑罚权发动的一个根据,因此这种理论认为结果加重犯的成立仅限于基本犯罪的构成要件相符合就足够了。这种理论对结果加重犯的未遂的理解是:由于结果加重犯的成立仅符合基本犯罪构成要件,基本犯罪未遂,结果加重犯未遂,基本罪既遂,结果加重犯既遂。这样理解的学者认为结果加重犯的因果关系是基本犯罪行为与基本犯罪结果之间的关系,而不是基本犯罪行为与加重结果之间的关系。对于结果加重犯共同犯罪的理解,很容易被肯定,数人基于共同的故意实施基本犯罪行为,由于加重结果的发生,加重的刑罚条件出现,所有的基本犯罪的共犯人都应对加重结果负责,所有的共犯人都是结果加重犯的共犯。
2. 复合形态理论
复合形态理论认为,结果加重犯的本质是两个犯罪行为复合形成的一种特殊犯罪形态:基本犯罪的故意犯与加重结果的过失犯。复合形态理论从调和责任主义的角度来看待加重结果的刑法意义。它认为加重结果的刑法意义是结果加重犯的构成要件内容,行为人虽实行基本犯罪行为,引起了重的结果,行为人必须对重的结果具有过失,才能成为构成要素。因此,这种观点理解的结果加重犯必须有加重结果的发生方能成立。但是,对结果加重犯未遂的理解,却因学者所持观点不同而结论各异。在日本,由于有少数学者承认过失犯的未遂,因而在结果加重犯中即使对重结果只是过失,重结果未发生仍然存在未遂,因此,从这样的理解出发,结果加重犯的未遂就是加重结果未发生。但大多数学者否定过失犯的未遂。因此,结果加重犯就不可能有未遂,因为加重结果未发生,就是基本罪的故意犯[6 ] 。
3. 危险性理论
这种理论是在批判上述两种理论的基础上发展起来的理论,它认为结果加重犯是立法规定的一种特殊犯罪类型,这种类型是立法者认为某些犯罪行为在实施时经常会发生重的结果,即具有类型的危险性。立法者将这种严重结果发生盖然性较大的犯罪类型规定为结果加重犯,规定比普通的过失犯更重的责任。那些引起重结果但盖然性不大的犯罪,立法者就没有规定为结果加重犯,但不是说这些犯罪行为并不会导致重结果发生。因此,结果加重犯不是故意犯与过失犯的复合形态,而应当将之进行一体性的把握[7 ] 。在传统的危险性说的基础上,有学者又进一步指出,结果加重犯的本质是行为人故意地实施具有类型的危险性的基本犯罪行为,至少过失地引起了重的结果的发生。即“基本犯的实行行为,在与重的结果的关系上就是违反客观的注意义务的行为(过失犯的实行行为) 。结果加重犯是基本犯的故意行为及与其表里一体的过失行为导致重的结果发生的内在统一的犯罪类型。”[8 ]
4. 评价
单一形态理论将加重结果作为客观的处罚条件,不要求行为人对加重结果具有故意或者过失,这是结果责任在刑法中的表现,违反了近代刑法的责任主义原则。
危险性说的第一种观点同样不考虑行为人对加重结果主观上是否有故意或者过失,它认为结果加重犯是立法者的选择。立法者选择那些对重的结果发生具有极大危险性的犯罪规定为结果加重犯,如果行为人故意实施法定的基本犯罪行为,并现实地引起重的结果发生,那么行为人就应当承担重的责任。这是国家主义刑法观在刑法中的体现,同时也是结果责任在刑法中的反映。“这样的危险性说的思想⋯⋯根本就没有尊重责任主义的原则。”[9 ]
危险性说的第二种观点相对而言更符合责任主义的要求,但它仍然受到批评。因为危险概念本身就不明确,因此危险性说中的“危险”究竟是具体的危险还是抽象的危险就成为一个问题。如果理解为具体的危险[10 ] ,那么就与对过失犯的结果的具体的预见可能性在很大程度上有重叠。如果认为它与过失是不同的要件,那么就有可能对同一个事实进行双重评价。如果认为是对过失的限定的要件,那就意味着要求危险故意,这便会把无认识的过失排除在外。但认为无认识的过失没有危险显然不妥当。
相反,如果将危险理解为抽象的危险[11 ] 。那么至少就客观面而言,将对结果发生抽象的危险比结果的发生处以更重的刑罚,其根据是有疑问的。
复合形态理论是目前大多数国家的通说,它较好地在结果加重犯的领域贯彻了责任主义的原则,笔者也赞成这一理论。


二、国外关于结果加重犯的共同正犯的理论
所谓结果加重犯的共同正犯是指“在二个以上的人基于共同实行的意思共同实施作为基本犯罪的实行行为,其中部分人的行为引起了重结果的场合,全体共犯人就成为该重结果的共同正犯”[12 ] 。
(一) 否定说
否定说的基本立场是只有对故意犯故意的参与(加功) 才能成立共犯,这与否定过失的共同正犯的见解有共通之处。
1. 犯罪共同说
虽然多数主张犯罪共同说的学者主张承认结果加重犯的共同正犯,但也存在否定的意见,其代表人物是香川达夫与曾根威彦。
香川达夫认为:“只有具备主观的要件,才有视之为共同正犯从而追究其部分行为全部责任的基础。并且这种追究只能局限于主观要件的范围之内。”“追究共同者的责任应当限定在其所认识的范围之内,这就是原则。”[13 ]作为共同正犯成立的主观要件,仅仅对其他共同参与者的行为有认识尚且不够,还要求有故意的一致(共同的犯罪故意) 。香川达夫主张完全的犯罪共同说,否定故意的结果加重犯的概念,认为结果加重犯只限于对加重结果具有过失的场合。因此他认为只有在具有意思联络的限度内,即基本犯的限度之内才能成立共同正犯。据此,香川达夫认为结果加重犯的共同正犯概念无法想象,并且全面否定结果加重犯共犯的成立。
曾根威彦认为,日本刑法学界“承认过失的共同正犯自不必说,不承认过失的共同正犯的立场,对结果加重犯,也存在认为如果基本犯成立共同正犯,只要以对结果有预见可能性为条件,就可以对全体行为人追究作为正犯的责任的观点(团藤重光) 。但是,按照‘一部行为全部责任’的法理,对超越认识的重的结果也要追究责任,是值得怀疑的”[14 ] 。
2. 行为共同说
西村克彦从行为共同说出发来否定结果加重犯的共犯。他认为,应从整体上、系统上来把握作为构成要件修正形式的未遂、共犯的问题。由于结果加重犯的加重结果只能依附于基本犯罪而成立,本身并没有独立的实行行为,因此它不存在未遂与共犯的问题,“对加重结果而言,共同者之间既不存在意思的联络也不存在实行的分担,加重结果属于后发的事实,根本就不会有共犯人的共同故意的问题”。“因此,无论是以数人共同实行为要件的共同正犯,还是以他人的实行行为作为前提的(狭义) 共犯,都不存在结果加重犯的问题。”[ 15 ]
(二) 肯定说
1. 共同意思主体说
日本学者齐藤金作从共同意思主体说的立场出发,认为“共犯,是一种特殊的社会心理现象,只有各个共同者的行为指向同一个共同目的,并在此基础上产生相互的了解,这种特殊的社会心理现象才能产生,才有必要作为特殊的犯罪类型来处理。”因此,齐藤否定过失犯的共犯。然而“当实行者的行为能被视为共同意思主体的犯罪时,在此范围内,全体共同者都应对犯罪及其产生的一切后果负责。”[16 ]可见,只要共同意思主体实施了基本犯罪,各主体都应对该犯罪所产生的一切结果负责,从而他肯定了结果加重犯的所有形态的共犯的成立。
2. 犯罪共同说
福田平立足犯罪共同说,但他不赞成完全犯罪共同说,认为共同正犯的成立并不以共同实施同一构成要件的犯罪为必要。而且认为过失犯也有实行行为,因此可以肯定过失犯的共同正犯与结果加重犯的共同正犯[17 ] 。
川端博也认为:“既然对构成的基本犯罪能够认定共同实行的意思,就应当认为肯定的根据在于可以认定各自对重大结果的预见可能性。”[18 ]
3. 行为共同说
木村龟二认为,行为共同说只要求有共同行为的意思就已足够,共同引起结果的意思以及故意的共同则是不必要的,因此对于结果加重犯而言,如果有共同实施行为的意思的共同的话,共同者应当对所有的结果承担责任。木村还承认过失犯的共同正犯[19 ] 。
内田文昭基本上赞同木村龟二的观点,但他更明确地意识到过失犯的实行行为这一概念。他认为在过失犯中,对前法律的事实有共同的意识与意欲,因而有共同的不注意,这样就有可能实现作为一个整体的构成要件[20 ] 。“共同者⋯⋯应当相互唤起注意,这对其他共同者的分担部分也是如此。在实施对社会生活有用但伴随危险性的‘共同作业’时,一人说‘没有问题’就可能触发连锁的、重叠的不注意状态的形成。如果发生了法益侵害的结果,那么这个结果就应当被认为是由全体共同者的‘过失行为’所导致的,共同者‘都是正犯’”[21 ] 。根据这种理解,他承认过失的共同正犯,并以肯定过失犯的共同正犯为前提,主张肯定结果加重犯的共同正犯。
平野龙一立足于行为共同说,批判小野清一郎否定过失犯的共同正犯而肯定结果加重犯的共同正犯的观点,认为其缺乏理论上的一贯性。平野认为应将过失犯的共同正犯与结果加重犯的共同正犯联系起来加以理解,他承认过失犯的共同正犯,因此也承认结果加重犯的共同正犯[22 ] 。
4. 危险性说
冈野光雄否定过失犯与结果加重犯的对应关系,他全面否定过失犯的共犯,而全面肯定结果加重犯的共犯。支持这一结论的论据,就是危险性说。冈野光雄持的是危险性说中的第一种观点,他认为,“结果加重犯不是故意犯与过失犯的复合的犯罪,而是其基本犯罪中本身所具有的内在地引起重的结果发生的危险性的特殊的‘一罪’形态。如果基本行为与重结果之间存在着因果关系的话,就可以肯定‘构成要件该当性’或者‘行为’。因此,只要基本犯成立共犯,如果各个加功者对重的结果的发生都存在过失,那么就可以肯定作为一罪的‘结果加重犯的共同正犯’。”[23 ]
丸山雅夫则根据危险性说的第二种观点来肯定结果加重犯的共同正犯。他认为,既然结果加重犯是基本犯的故意行为及与其表里一体的过失行为导致重的结果发生的内在统一的犯罪类型。那么,在基本犯成立共同正犯,而且具有固有的危险性的行为也是共同实行的场合,实行具有固有危险性的行为,对重的结果而言,就是违反客观的注意义务的行为,这是表里一体的关系。各行为人共同实施该行为,就可以认为是共同违反客观的注意义务,从而能够肯定共同正犯的成立。
实践中也存在这么一种情况,即在与基本犯的关系上,虽然存在共同实行的事实,但却没有共同实行具有固有危险性的行为。对此种情况,丸山雅夫认为“的确,没有参与实施具有固有危险性的行为的行为人,不能够直接认为违反客观的注意义务。但是他默认其他实行者的行为,不阻止重的结果的发生,在这个意义上,也可以认为他违反了客观的注意义务。因为,共同实行基本犯行为的人,同时就具有阻止共同行为者行为导致重的结果发生的义务。也就是说,实施危险行为的人,是‘违反了义务导致了重的结果发生’从而违反了注意义务,而没有实施危险行为的人,是‘不阻止重的结果发生’从而违反注意义务,这两者之间具有共同关系。”[ 8 ]


三、我国关于结果加重犯的共同正犯的学说
是否承认结果加重犯的共同正犯,我国学术界也有不同观点:
(一) 全面肯定说
陈兴良教授认为:“如果共同实行犯中的某一共同犯罪人在实行预谋的犯罪行为时发生了法律所规定的加重结果,其他共同犯罪人对这一加重结果是否承担责任呢? 我们认为,共同实行犯中发生加重结果的情形不同于实行过限。在实行过限的情况下,过限的犯罪行为超出了共同故意的范围,其他共同犯罪人主观上对于过限的犯罪行为没有罪过,因此不负刑事责任。但在结果加重犯的情况下,共同犯罪人既然共谋实施某一犯罪,对于犯罪中可能发生的加重结果是应当有所预见的,所以主观上亦有过失,因此,共同实行犯中的各共同犯罪人对加重结果都应承担刑事责任,而不论其加重结果是否由本人的行为直接造成。例如甲乙共谋伤害丙,在共同伤害的过程中,甲不注意一石击中丙的头部致其死亡,构成了故意伤害罪的结果加重犯。为此,甲乙应成立结果加重犯的共同正犯。”[24 ]
最近林亚刚教授也提出了肯定说:二人以上共同实行了结果加重犯的基本犯罪时,有一部分人的行为发生了重的结果,其他即使没有直接动手或者对重结果发生不具有直接原因力的共同行为者,也应该对加重结果承担共同正犯的刑事责任。理由如下:首先,从基本犯客观方面来看,在共同实行犯罪的意思支配下,共同行为人实施了犯罪的共同实行行为。其次,从结果加重犯的构造来看,刑法之所以要规定结果加重犯并对其处以较重的刑罚,根本原因就在于:结果加重犯的基本犯罪中,包含着发生加重结果的可能性,行为人若故意或过失地引起了加重结果的发生,必须承担加重刑罚的责任。作为结果加重犯的共同正犯的成立条件,该学者认为:第一,就基本犯罪而言,必须存在共同实施犯罪实行行为的客观事实;第二,共同正犯中部分行为人在故意实施犯罪实行行为时,必须发生了基本构成要件以外的加重结果,并且只有部分行为人的实行行为与加重结果之间具有直接原因力;第三,共同正犯中的行为人对该加重结果的发生,应当具有共同的故意或者过失[25 ] 。
(二) 区别对待说
1. 全部行为说
该说认为关于数人共同实行结果加重犯的基本犯罪并引起重的结果发生的情况,是否成立结果加重犯的共同正犯,应区别如下两种情况: (1) 对因部分行为人的行为造成的加重结果不能要求其他共犯人共同负担加重结果责任;
(2) 对因全部行为人行为造成的加重结果则共犯人均成立结果加重犯的共同正犯。理由如下:
第一,在部分行为人的行为造成加重结果的情况下,加重结果的直接致使者对加重结果的发生有过失,其他非直接致使者没有过失。
第二,在部分行为人的行为造成加重结果的情况下,过限行为的实施系超出部分人所为,若无过限行为当不会有加重结果的发生,其过限行为与加重结果之间有因果关系,其他未实施过限行为的实行犯的行为与加重结果之间没有因果关系。要求他们对非因自己行为而发生的加重结果负刑事责任,显系结果责任,也达不到使其认罪服法,接受改造的刑罚目的。在全部行为人的行为造成加重结果的情况下,无部分行为人行为过限与部分行为人行为未过限之分,而是由于共犯人的行为整体极具压力,导致加重结果的发生,其行为合一观察当然含有可能发生加重结果的原因力。其行为整体和加重结果之间有因果关系。在这个因果关系锁链中,各共同正犯人的行为均不可缺少。要求他们共同承担加重结果责任有其客观基础[26 ] 。
2. 不纯正结果加重犯共同正犯肯定说
有学者认为,从共同犯罪的概念和构成要件上看,只有行为人对加重结果持故意的结果加重犯类型才可能成立共同犯罪,即只有这种类型的结果加重犯,行为人之间才可能产生共同犯罪的故意———共同犯罪的意思联络。如果数个共犯人就实行基本犯罪产生共同的意思联络,由于行为人中的某人过失地引起加重结果,就加重结果的产生而言,是否存在过失,与结果加重犯的整体成立共同犯罪无关,即结果加重犯的共同犯罪的成立仅限于对加重结果具有共同故意地实行并产生的结果而言,与共同行为人的过失,甚至是共同过失,也没有任何关系,这样的结论是从我国刑法对共同犯罪的定义的规定及对其构成要件的分析中得出的当然结论[27 ] 。


四、观点评析
(一) 理论前提———结果加重犯的共同正犯与过失的共同正犯的关系
在日本,通说只承认基本犯为故意,加重结果为过失的结果加重犯。因此,通说认为,结果加重犯是故意犯与过失犯的复合形态,这样,结果加重犯的共同正犯,至少就过失犯的部分而言,事实上就是过失犯的共同正犯问题。如果承认过失的共同正犯,那就不得不承认结果加重犯的共同正犯,反过来说,如果承认结果加重犯的共同正犯,也就不得不承认过失的共同正犯,有的学者也以否定过失的共同正犯为理由来否定结果加重犯的共同正犯。
不过,也存在否定过失的共同正犯,但承认结果加重犯的共同正犯的观点。如主张共同意思主体说的学者与主张犯罪共同说的部分学者,虽然否定过失的共同正犯,但却承认结果加重犯的共同正犯。其理由多是认为只要行为人对加重结果有预见,就可以构成结果加重犯的共同正犯。但是为何有预见就可以得出这种结论了,学者们的论述都显苍白。
持危险性说的学者也认为结果加重犯的共同正犯与过失犯的共同正犯不直接对应。但是危险性说中的第一种观点(冈野光雄的观点) ,仅以基本犯本身具有发生重大结果的危险性为根据,就令行为人对其实施的基本犯罪引起了重的结果发生负较重的责任,这是以“过失不要说”为基础的,是结果责任在结果加重犯本质理论上的反映,并不科学。
以危险说的第二种观点来肯定结果加重犯的共同正犯的学者的见解也值得商榷。因为只要不采取完全的严格犯罪共同说,那么就应当承认对构成要件的重合部分也能够成立共同正犯。如果在解释论上否认过失犯的共同正犯,那么对于包括过失部分的结果加重犯而言就当然不能成立共同正犯。况且,就危险性说本身,尤其是以具体的危险为基础的立场而言,如前所述,实际上是部分地吸取了作为过失犯要件的具体预见可能性的成分,如果承认包括这种危险性的基本行为的共同的话,那么实际上与肯定过失犯的共同正犯就没有区别了[28 ] 。
笔者认为,就纯正结果加重犯而言,无论对结果加重犯的本质持何种观点,最终的结论都要取决于对过失的共同正犯的态度。复合形态理论是现在各国理论的通说,既然它将结果加重犯视为故意犯与过失犯的复合而成的犯罪形态,那么对加重结果自然需要有过失。
(二) 肯定说之评价
在日本,肯定结果加重犯的共同正犯存在两种情况。第一,在肯定结果加重犯的共同正犯同时肯定过失的共同正犯。如前述的木村龟二、内田文昭、大仁等学者,虽然他们有的立足于犯罪共同说,有的立足于行为共同说,有的则根据结果加重犯的特殊构造加以分析。应当说,既然承认了过失的共同正犯,那么在结果加重犯的场合,只要行为人对加重结果都有过失,自然对过失的部分能够成立共同正犯,这样,承认整个结果加重犯的共同正犯也就顺理成章了。第二,否定过失的共同正犯,但承认结果加重犯的共同正犯。如前所述,这是一种自相矛盾的理论。
在我国,也存在肯定说的观点,但其立论基础并不一样。陈兴良教授关于共同犯罪的基本立场是完全的犯罪共同说,因此,他否定过失的共同正犯。如前所述,既要肯定结果加重犯的共同正犯,又要否定过失的共同正犯,这事实上是不可能的。举例而言,二人共同过失致人死亡,根据陈教授的观点,不成立过失的共同正犯;相反,二人共同故意伤害他人、因过失导致他人死亡时,则不仅就故意伤害部分成立共同正犯,而且就过失致人死亡部分成立共同正犯。但就过失致人死亡部分而言,上述两种情况并没有实质区别。所以,既然否认过失的共同正犯,就没有理由肯定结果加重犯的共同正犯(对加重结果持故意的除外) 。
与陈兴良教授不同,林亚刚教授是主张承认过失的共同正犯的,这样其理论观点便具有一致性。问题是,林教授在论证过失的共同正犯时,明确表示自己是在立法建议的层次肯定过失共同正犯的成立,这就表明其观点并不拘泥于现行法,换言之,其观点是违背现行立法的。但是,在论证结果加重犯的共同正犯时,林教授并未对自己是在立法建议的层次还是在解释现行法的层次提出肯定说的观点作出说明。如果是在立法建议的层次上提出的话,那么自然无可厚非,但只要现行立法不作修改,其观点就不能被用来指导司法实践;如果是在现行法的基础上提出的话,虽然教授在论证时引入了“危险性说”的部分观点,强调结果加重犯基本犯就包含有加重结果发生的可能性,但为何有可能性,行为人就必须对加重结果承担责任呢? 为了解决这个问题,林教授在论述结果加重犯的共同正犯的成立要件时,指出“共同正犯中的行为人对该加重结果的发生,应当具有共同的故意或者过失”。共同故意的情况自然不成问题,在共同过失的情况下,既然林教授也认为现行法明确反对过失共同正犯,那么在这里如何又得出肯定的结论呢?
(三) 否定说之评价
在日本,由于只承认基本犯为故意,加重结果为过失的结果加重犯,不承认加重结果为故意的结果加重犯。因此,否定过失的共同正犯的学者,根据其理论的内在逻辑,自然否定结果加重犯的共同正犯。从这一点上说,持否定说的学者与肯定过失共同正犯从而肯定结果加重犯的共同正犯的学者一样,其观点符合自身的基本立场,有可取之处。
由于我国刑法规定了对加重结果的罪过形式为故意的结果加重犯,因此,我国不存在全面的否定说。
(四) 区别对待说之评价
区别对待说中,全部行为说的学者强调加重结果的直接导致者之间才成立结果加重犯的共同正犯,但是,这事实上还是在回避问题的实质。举例来说,甲、乙、丙、丁四人共同故意伤害他人,因甲、乙的过失导致他人死亡时,根据该学者的观点,甲、乙构成结果加重犯的共同正犯,而丙、丁只对基本犯罪承担责任。但是甲、乙主观上都是过失,那么两个共同过失究竟是成立过失共同正犯还是成立过失同时犯呢? 论者并未作出明确回答,但其既然认为能对加重结果成立共同正犯,就意味着承认过失的共同正犯,可 是我国刑法却明确否定过失共同犯罪的存在。论者的观点不能不说与现行立法相矛盾。
而不纯正结果加重犯共同正犯肯定说认为,结果加重犯的共同犯罪只存在于基本犯罪的共同犯罪人共同地故意引起重的结果发生的情况中。这是建立在对我国刑法科学分析的基础之上的,是正确的结论。但是论者在论述“共同故意实行基本犯罪,其中一人的行为过失地引起重的结果发生时”,虽强调各个行为人都有过失,但未与过失犯的共同正犯问题相联系,令人遗憾。
(五) 笔者的主张
如前所述,我国的结果加重犯存在两种类型,即基本犯为故意,重结果为过失的结果加重犯(纯正结果加重犯) 与基本犯为故意,重结果也为故意的结果加重犯(不纯正结果加重犯) 。笔者否定前者可以成立结果加重犯的共同正犯,但认为后者可以成立结果加重犯的共同正犯。
1. 二人以上共同实施基本犯罪的正犯行为,因为共同故意,而发生重的结果,全部行为人对重的结果成立结果加重犯的共同正犯。
这里需要注意的是,全体行为人对重的结果的发生必须具有共同故意,如果重的结果的发生虽然是全体或两人以上的部分行为人故意引起,但并不存在共同故意,而只是单独故意时,对重的结果只构成故意犯的同时犯。
2. 二人以上共同实施基本犯罪的正犯行为,因为过失而发生重的结果,不成立结果加重犯的共同正犯。
这是我国刑法否定过失共同犯罪的必然结论。但是这并不意味着未引起重的结果的行为人对重的结果不负刑事责任。笔者对过失共同正犯主张“过失同时犯解消说”,即认为无需像基于“共同义务共同违反”原则而肯定过失共同正犯的学者那样来设定“共同义务”这一概念。数个行为人在共同实施具有危险性的行为时,各行为人不仅负有防止自己的行为产生危害结果的义务,同时还负有督促共同行动的他人注意防止危害结果发生的义务。具体来说,对于所谓的过失共同正犯及与之类似的情况,都可以按照以下原则作为过失单独犯进行处理。(1) 平等法律地位的场合。主张承认过失共同正犯的学者主要针对的就是这种情况。笔者认为,数个行为人在共同实施具有危险性的行为时,各行为人不仅负有防止自己的行为产生危害结果的义务,同时还负有督促与确认共同行动的他人注意防止危害结果发生的义务。这种督促与确认义务是各行为人自身客观的注意义务,如果违反这种义务,导致结果发生,就可以追究其作为单独犯的刑事责任。例如,A、B 在建筑现场,没有给予任何警告就往楼下扔木头,导致过路行人死亡。这时,由于各自都负有不使发生危害结果的义务,那么无须认定为过失共同正犯,可以直接按照过失致人死亡的单独犯论罪处罚。又如,把人误认为是野兽,甲、乙基于意思的联络,共同开枪,只有甲的子弹命中导致对方死亡的情况。甲以过失致人死亡罪处罚,自无问题。而乙既然具有督促甲注意不发生危害结果的义务,而懈怠了这种义务,导致结果的发生,乙当然也要对危害结果承担单独犯的责任。
传统的否定说只强调各行为人对自己行为的注意义务,因而在数个过失行为引起结果又无法查清是哪个行为导致结果发生的时侯,无法圆满地说明追究各行为人刑事责任的根据。而笔者认为,在处于平等法律地位的各行为人共同实施一项危险行为时,各行为人不仅需要确认自己的行为不会违反规章制度,造成严重后果的发生,同时还需要督促与确认对方的行为不会发生危害结果。这是一种更广泛的注意义务即督促与确认义务。
督促与确认义务产生的根据有:第一,法律上的明文规定;第二,职务或业务的要求,这多以单位内部的规定、注意事项等形式加以规定;第三,社会生活上所要求的注意义务。例如,人们通常都会有以下意识:人走后熄灭火源、往低处扔东西时需要确认有无行人经过等。
(2) 上下主从地位的场合。由于业务或者其他社会生活上的关系,负有义务监督他人不致过失造成法益侵害的人,应当履行在事前的指示、指导、指挥、命令,行动中的监视与事后的检查义务。如果没有做到这一点,就具有监督过失。如果发生了严重后果,可以直接追究其刑事责任。这虽然也是过失犯罪,但其与直接行为人的过失犯罪并不产生共同犯罪的关系。各自按照单独过失犯就可以进行处理。这是监督过失的本来含义,不应当认为监督者与被监督者之间成立共同过失犯罪。
根据“过失同时犯解消说”能够在我国现行立法的条件下合理地解决所谓过失共同正犯的问题,因而也就能合理地解决发生加重结果情况下定罪量刑的问题。具体而言,共同行为人在实施基本犯这种具有引起重大危险结果的犯罪时,各行为人不仅负有防止自己的行为产生重的危害结果的义务,同时还负有督促共同行动的他人注意防止重的危害结果发生的义务。如果最终还是发生了加重结果,那么每一个行为人都没有谨慎地履行自己所负有的注意义务,对加重结果都有过失,因此,都应当承担单独过失犯的刑事责任。

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作者单位：武汉大学法学院
文章来源：《河北法学》2006年12月第24卷第12期
陈家林