通常认为,结果加重犯是指行为人实施了符合某种具体犯罪构成的行为,由于发生了超过基本构成结果的更为严重的结果,而刑法对该重结果规定了更重的法定刑的犯罪形态。结果加重犯在立法和学说史上,经历了由“结果责任向意思责任”的转化。西德于1953年在其刑法总则第53条(即现行德国刑法第18条)设立了结果加重犯的一般规定,要求行为人对加重结果“至少过失”,以排除偶然的结果加重犯,受德国立法的影响,奥地利刑法、韩国刑法、日本改正刑法草案以及我国台湾地区刑法、澳门地区刑法均在总则设立结果加重犯的一般规定,要求行为人对加重结果“至少过失”或“能够预见”。学说研究上,古典学派学者早在19世纪末就开始抨击结果加重犯系“结果责任的遗物”,是“刑法中不名誉的典范”,要求刑法在结果加重犯的规定上应树立现代刑事责任思想———意思责任,摒弃结果责任的立法,在理论上提出只承认过失(或至少过失)的结果加重犯,否定偶然的结果加重犯。在因果关系上,应采用相当因果关系说取代条件说的因果关系。然而进入二十世纪后,由于国家本位的刑法观的抬头,古典学派的刑法理论又受到责难。在结果加重犯的研究上,就是以危险性说的理论以取代过失说,以便有效地打击结果加重犯的行为人。至今,在德、日,危险性说的理论占据通说的地位。

我国刑法总则未设立结果加重犯的一般规定。但从我国刑法对犯罪故意和犯罪过失的规定来看,理论界对结果加重犯的解释是坚持“至少过失”,没有人会承认偶然的结果加重犯。我国刑法理论对结果加重犯研究仅在一些硕士或博士论文中有专门论述,尚未见有专著,在刑法学著述中,结果加重犯的研究一般是置于一罪的特殊形态中。相比之下,德、日刑法学对结果加重犯的研究是多视角的,在责任论领域、因果关系领域、未遂犯领域和共犯领域都有所涉及。因此对中外刑法学关于结果加重犯的研究作一总结,对促进和完善我国刑法学关于结果加重犯的理论研究具有一定的理论意义。

一、关于结果加重犯的概念之争

从国内外学者对结果加重犯的定义的限制宽窄来看,可以分为最广义、广义和狭义的结果加重犯。

1.最广义:即对基本罪行为与加重结果均无限制,如:对于一定的犯罪发生了具有加重刑罚的结果的一系列犯罪。

2.广义:即对基本犯罪有限制或对加重犯罪有限制。主要是对加重结果的限制,排除故意的结果加重犯,如所谓结果加重犯,一般是指行为人犯一定罪而发生未曾预期的结果的犯罪。也有对基本罪限制,而对加重结果无限制的。如:行为人出于基本构成要件的故意而实行基本构成要件的行为,竟发生加重结果,致该项加重构成要件而成立的犯罪。

3.狭义:即对基本犯罪行为与加重结果均有限制,基本罪行为限于故意、加重结果限于过失的典型的结果加重犯,刑法理论研究的结果加重犯,主要指这种结果加重犯。从结果加重犯的概念可知,结果加重犯由基本犯罪与加重结果两部分构成。㈠基本犯罪。是指行为人实施的犯罪行为已符合刑法分则规定的某种基本犯罪构成。对于结果加重犯来说,基本犯罪只能是一个,不可能是数个。但这里所说的犯罪行为可以包括“复合行为”,如强奸罪的暴力、胁迫行为与奸淫行为,共同构成的强奸罪行为。

1.关于基本犯罪的形态,基本犯罪必须是结果犯,刑法学者无任何争议,但对基本犯罪是否包括危险犯,则存在着对立的观点:持否定论的观点的学者认为,危险犯中不存在结果加重犯,因为危险犯是不需犯罪结果的犯罪,所以危险犯罪中如果出现了实害结果,则此时发生的是结果犯,而不是该危险结果的结果加重犯,持肯定论的学者认为危险犯中存在结果加重犯,其理由是,“危险犯中虽然不以结果的出现为犯罪构成的必要条件,但如果出现了危险不注意的结果时,刑法此时却予以重视,并规定加重刑罚。”

2.基本犯罪是否包括不作为犯,这个问题较少论及。尚未发现对立观点,一般认为基本犯罪应当包括不作为犯,因为像伤害致死等结果加重犯的基本犯罪的伤害行为可以不作为完成。3.关于基本犯罪是否可以包括过失犯罪行为。学理上一般持否定的态度,特别是过失作为+故意的不作为引起重的结果的结果加重犯,学界认为根本不可能成立。但有人认为像德国刑法第309条失火致死罪等条文的规定是基本罪为过失的结果加重犯。

㈡加重结果,是指行为人实施的基本犯罪引起超越基本罪结果的更为严重的结果发生。其特点是:①超越了基本罪的构成结果。②依附于基本犯罪而没有独立犯罪形态。③刑法规定了更重的法定刑。㈢基本犯罪与加重结果之间具有因果关系:学界普遍承认,结果加重犯的基本罪行为与加重结果之间具有因果关系,但具有什么样的因果关系则有争议:

1.条件说的因果关系。早期德、日的判例和我国台湾刑法判例所确认的因果关系,多数是采取条件说的因果关系,判例的采取条件说的因果关系的态度受到了刑法学者的批判,学者们认为这样会扩大被告人负刑事责任的范围,将本属于他人负责或不属被告负责任的结果归于被告人承担,不符合现代刑法个人责任的原则的要求。

2.相当因果关系。这是对条件说的因果关系加以限制的理论,以排除其它力量介入的不应归属于基本罪行为人负责的结果。此说为刑法学者所支持。在论述结果加重犯的因果关系学说中,我国台湾地区部分学者将因果关系与行为人的刑事责任要素混为一谈。如有学者论述结果加重犯的因果关系为:1)条件说;2)相当因果关系说;3)可能预见说;4)过失说。

二、结果加重犯与相关犯罪形态的关系

㈠结果加重犯与想象竞合犯的关系

结果加重犯与想象竞合犯的交叉程度常因各国刑法对结果加重犯范围的规定不同而异。如在日本刑法规定的强奸罪中,没有规定强奸杀人罪的结合犯,只有强奸致死伤罪的规定,理论上对强奸致死伤的规定,在学者中的理解就不一致了。一种观点认为,强奸致死伤是强奸罪的结果加重犯,致死伤仅限于过失,不包括故意(这些学者否定故意的结果加重犯概念)。因此在行为人具有杀意而奸淫妇女时,就不能适用强奸致死伤罪的规定,只能成立杀人罪与强奸罪的观念竞合,而不是结果加重犯。另一种观点认为,刑法中强奸致死、伤的规定包含了故意的结果加重犯,是故意或过失的结果加重犯的复合规定。因此,不管是对加重结果持故意或过失态度,都应适用强奸致死伤的规定,不存在适用观念竞合的问题。在德国,由于结果加重犯是以正犯或共犯对加重结果“至少过失”,学者对“至少过失”的理解,包括故意,因此,在行为人具有杀意的情况下,奸淫妇女的,只须适用刑法第177条第3款强奸致死的规定,也不存在观念竞合的问题。但在台湾刑法中,由于有强奸罪与杀人罪的结合犯———强奸杀人罪的规定,在强奸致死的情况下,行为人对死伤结果只能是过失,不可能是故意,如果行为人采取杀人的手段强奸妇女的,构成强奸杀人罪,因此,也不存在观念竞合的问题。类似这样的犯罪有强盗罪等。

㈡结果加重犯与基于先行行为危险的不作为犯

基于先行行为引起的危险是不作为犯成立的作为义务之一。由于先行行为的范围在理论上既包括犯罪行为,又包括违法行为,甚至还包括一定条件下没有违法性的中性行为。这些行为由于足有引起(更为严重)危害社会后果的危险,行为人就负有义务消除这种危险,如行为人在能履行这个义务而未履行,故意或过失地引起(更为严重)危害后果的发生,行为人就得对这些结果负责。基于先行行为的危险的不作为犯与结果加重犯易发生分歧的情况是先行行为包括犯罪行为的情况下,引起了更为严重的危害社会的后果。这个问题在我国刑法学界鲜有论及,但从两者的概念及构成原理分析,二者的区别是:

1.两者的因果关系内容不同:结果加重犯的因果关系是基本犯罪行为与加重结果之间的因果关系,而基于先行行为的不作为犯的因果关系是行为人引起危害社会后果的危险而不履行消除危险的义务的不作为行为与该结果之间的关系,消除先行行为的危险是不作为行为的成立条件,是不作为行为的组成部分,先行行为本身在犯罪构成要件中,不具有独立构成要件的意义。而结果加重犯的基本犯罪行为是结果加重犯客观方面的构成要件,具有独立的刑法意义。

2.两者的归责原则不同:结果加重犯是复合罪过,而基于先行行为的不作为犯罪是单一罪过,先行行为由于不具有独立的构成要件意义,先行行为的故意也就更没有独立意义。因此,结果加重犯的归责原则是基本犯罪行为,引起了加重结果而刑被加重,在先行行为的不作为犯中,行为人在认识到自己的行为引起侵害社会的结果发生的危险后,认识并利用了这种危险发生的因果关系,而对结果所持的故意或过失的犯罪心理,是典型的结果犯。

三、结果加重犯与刑事责任

近代刑法的责任原则之一“没有责任就没有刑罚”,排除了古代刑法中无视行为人主观方面的结果责任和团体责任,要求行为人必须对行为及其结果具有故意和过失的主观责任,以及不得株连与犯罪行为无关的他人的个人责任原则。然而,在结果加重犯中,由于法律条文没有对加重结果的主观心理状态作出明确的规定,而是采用“因而致……处……刑”的立法模式,司法实践中认定结果加重犯时,采取“只要基本犯罪行为发生了加重结果,结果加重犯就成立。”即不管行为人对加重结果是故意或过失,甚至对加重结果既无故意又无过失,行为人就得对加重结果负责,这样理解的结果加重犯显然与上述责任原则不相协调,有违近代刑法的责任原则,因而结果加重犯受到刑法学者们强烈反对,将其称为“结果责任的遗物”,是“刑法中最大的不名誉的典范。”

㈠在德国早期的判例中并不要求行为人对加重结果具有过失。如德国一法院在1871年9月28日的判决中认为,被告人用手殴打被害人左眼部,由于被害人有腺病的体质,导致左眼失明,“结果为被告人的行为直接产生。这种产生的结果能否为被告人所能预见并不重要,刑法上的正确原则是,只要能够看出行为人的行为是该结果发生的原因(即条件关系的存在能够被肯定)或者由于别的因果经过的介入,行为的效果并不能中断。”因此,被告人即使对失明不能预见,过失并不存在的情况,亦应负责,成立重伤害罪(刑法第224条)。1895年的判例“由于被告人的虐待而导致被害人的激奋,以及被害人有遗传的体质而患精神病,判决被告人对该精神病结果(重伤)负责。”判决的理由也与上述案例相同。

由于判例的上述态度,受到学者的抨击,要求对结果加重犯的解释应当适应近代刑法责任原则的要求,摒弃行为人对加重结果在没有过失的情况下负责任。由于学者的努力,德国于1906年开始修改刑法,先后提出了不少修改方案,终于在1953年正式通过了在刑法总则中规定结果加重犯,要求行为人对重的结果“至少过失”才负责任,现行德国刑法第十八条规定“(对犯罪特别结果的加重处罚)本法对特别结果的加重处罚,只有当正犯和共同正犯对特别结果的产生至少过失时,始适用。”

㈡日本刑法在总则中未设立结果加重犯的一般规定。该法第38条第一项规定,“无犯意的行为不罚。但法律有特别规定者不在此限。”解释上承认“责任”在形式上并不以故意过失为限,得依法律有特别规定予以处罚,即对无过失的行为予以处罚并非不可能。依照法律的特别规定处罚结果加重犯,无须行为人对重结果有过失的明文规定,处罚既无故意又无过失的结果加重犯,并不违背刑法的责任原则。

于是早期的判例,循着这样的理解,对结果加重犯的认定相当广泛。在判例中有采过失不要说的立场来承认结果加重犯。例如,在具有暴行的故意引起伤害致死的案件中,判例认为“如果有施加暴行的意思,实施了暴行,产生了伤害致人死亡的事实,即令被告人没有伤害的意思,伤害罪理应成立,因为作为结果(加重)犯负担责任是以其行为具有意思而处罚……。实行暴行行为往往伴随着伤害致死的结果,法律要求被告人对其作为结果(加重)犯负责,只要求被告人认识其实施暴行就足够了。”更多的判例明确要求在结果加重犯中,只要基本犯罪行为与重的结果之间具有条件关系就足够了,对加重结果并不要求具有过失,或虽不明确要求不具有过失,但暗含了采过失不要说的观点。如有判例说:“结果加重犯是一定的犯罪行为产生一定的重的结果,对基本犯罪行为产生重的结果只要具有没有前者就没有后者的关系,不管基本犯罪行为是否为加重结果的直接原因,结果加重犯就绝对地成立。”

也有将第三人的行为介入引起犯罪结果的事案而肯定加重结果犯的判例。如在伤害致死的案例中,由于医生的医治不当而导致死亡的结果,让被告人对该结果承担刑事责任的情况,以及被告人对受其伤害的人饮用了他人提供的工业酒精而死亡的结果负伤害[1]致死的罪责的判例。还有将被害人自己的行为介入引起加重结果的事案而肯定加重结果犯的判例。如在伤害致死的案例中,受暴行的被害者为了避免攻击而逃走,跌入水中,头碰石头而致死的,被告人对受害人致死而负伤害致死的罪责。

更有将由于被害人特异体质的原因引起加重结果发生的案例而承认结果加重犯,甚至被害人本人行为的介入,而引起加重结果归责于行为人的判例。如高龄老人受到殴打,一月之后,由于体弱而死亡的事案,被告人负伤害致死的罪责。还有伤害了患脑血管硬化症的病人,该病人气愤至极而引起了脑出血而死亡,被告人仍负伤害致死的案例。

由于判例过分扩大结果加重犯的范围,学者们认为判例的态度有违责任原则,要求限制结果加重犯的呼声就日渐增强,日本从1926年开始提出不少有关结果加重犯的改正刑法草案或假案,在总则上规定了结果加重犯。对其适用进行适当的限制,这种限制大体上要求行为人对加重结果在能够预见的情况下才能负责,对不能够预见的加重结果不负责任。

㈢我国台湾刑法亦受日本改正刑法立法的影响,在其刑法总则第17条第二款作了明文规定,要求对重结果“能够预见”才能成立结果加重犯。台湾刑法在分则有关条文中规定了强奸杀人罪、强盗强奸罪、强盗强奸杀人罪等结合犯的规定,因而否定故意的结果加重犯,只承认过失的结果加重犯。四、结果加重犯刑被加重的根据———加重结果的刑法意义结果加重犯系基本犯罪行为引起了重的结果的发生,行为人意图实现基本犯罪行为及其结果,对于加重结果并未具有意图。行为人实行了符合加重结果犯的行为事实,就依照刑法对结果加重犯规定的法定刑进行定罪量刑,在未规定结果加重犯时,行为人实行一定犯罪导致重的结果的发生,实践中采观念竞合的方法进行处理。其结果,要么成立较轻结果的故意犯,要么成立加重结果的过失犯,从一重处罚。观念竞合与结果加重犯相比,后者的法定刑显然重于前者的法定刑。因此前者的处理比后者的处理宽容得多。刑法理论应回答结果加重犯为什么被加重。

要回答这个问题,必须认识结果加重犯加重结果的刑法意义,德、日刑法学界很早以前在探讨结果加重犯的本质时就提出了一些理论,经过时代的发展、学术理论的争鸣,旧的理论被扬弃,新的理论又产生,对此,有必要概览一下德、日学者的研究。

在德、日刑法学界,结果加重犯的本质是什么,学者们认识并不一致,大体上有如下三种观点,即单一形态论、复合形态论及危险性论。

1.单一形态论

单一形态论系对结果加重犯本质认识的一种理论,这种理论认为结果加重犯是刑法规定的一种特殊犯罪类型,主要由基本犯罪行为与加重结果的两者具有不可分割的一个整体,加重结果只能依附于基本犯罪才能构成,重结果的发生,仅是刑罚被加重的一个原因,重结果的未发生,只能成立基本犯罪,不能成立结果加重犯。这种理论认为加重结果的刑法意义就是客观的处罚条件或客观的加重的处罚条件。由于客观(加重)的处罚条件并不是行为人故意或过失的认识内容,仅是刑罚权发动的一个根据,因此这种理论认为结果加重犯的构成要件仅限于符合基本犯罪构成就足够了。

这种理论虽然能够解释判例的观点,但大多数刑法学者对此提出了激烈的批判,认为这是结果责任在刑法中的表现。

2.复合形态理论

复合形态理论认为结果加重犯本质上是两个犯罪行为形成的一种犯罪形态:即基本犯罪的故意犯与加重结果的过失犯。这两种是如何结合的,有结合犯论与复合论两说。前者认为结果加重犯是基本犯罪的故意犯与加重结果的过失犯的结合犯,后者认为结果加重犯仅是以两者的存在为前提。主张复合形态理论的学者有德国的韦尔兹尔、日本的团藤重光、福田平、草野豹一郎等。复合形态理论从调和责任主义的角度来看加重结果的刑法意义。它认为加重结果的刑法意义是结果加重犯的构成要件内容,行为人虽实行基本犯罪行为,引起了重的结果,行为人必须对重的结果具有过失,才能成为构成要件要素。因此,这种理论下的结果加重犯必须有加重结果的发生方能成立。但是,对加重结果的理解,却因学者所持观点不同而结果各异。在日本,由于有少数学者承认过失犯的未遂,因而即使对重结果只是过失、重结果未发生,结果加重犯仍然存在未遂,因此,从这样的理解出发,结果加重犯的未遂就是加重结果未发生。但大多数学者否定过失犯的未遂。因此,结果加重犯就不可能有未遂,因为加重结果未发生,就是基本罪的故意犯。

3.危险性的理论

这种理论是在批判上述两种理论的基础上发展起来的理论,它认为客观的加重处罚条件说过分扩大结果加重犯的成立范围,且以条件说为基础确定因果关系。其优点是认识到结果加重犯是立法规定的一种特殊的犯罪类型。复合形态理论认为结果加重犯是两种犯罪形态的复合,这倒底没有把握结果加重犯的本质。因此,危险性说试图吸收上述两说的优点,克服其缺点。该理论最初由德国学者Ｏｈｌｅｒ,Ｗ.Ｈａｒｄｗｉｇ等提出,克里斯(Ｋｒｉｓｅ)、英格修(Ｅｎｇｉｓｃｈ)等发展起来的一种理论。它认为结果加重犯是立法规定的一种特殊犯罪类型,这种类型是立法者认为基本犯罪行为发生加重结果的盖然性很大,立法者将这种盖然性较大的犯罪类型规定为结果加重犯,以重刑处罚犯罪人,保护社会。那些虽能引起重结果但盖然性不大的犯罪,立法者就没有规定为结果加重犯,但不是说这些犯罪行为并不会导致重结果发生。例如,盗窃犯人将他人财产一盗而空,被告人因精神脆弱而不堪受此打击,一气之下引发脑溢血而死。这里,盗窃行为引起了他人死亡的情况,并不具有高度盖然性,立法者就没有规定为结果加重犯。对该理论作了较详细阐述的代表是克里斯,他认为结果加重犯采用条件说的因果关系会不当地扩大归责范围。他从此理解出发作了如下论述,对于结果加重犯的重的结果的被害人的死,在伤害罪、遗弃罪、放火罪等当中被赋予了加重刑罚的机能,但在窃盗罪、侵占罪、恐吓罪、诈欺罪中却没有赋予这样的机能……现行法,将前者作为结果加重犯的基本犯罪,其根据可以说是在于前者之中很容易且经常发生被害人的死亡。在结果加重犯中,将很容易发生重的结果的危险性作为加重的基础,并作为特别的犯罪类型予以考虑。在克里斯看来,结果加重犯这样一种特别的犯罪类型就在于这种很容易发生的加重结果的基本犯罪由于是有内在地引起重的结果的危险性,基本犯罪行为与重的结果之间具有“相当地引起”这样一种相当因果关系。从这样的认识出发,在伤害罪里并非任何伤害行为与死亡结果间具有因果关系,只有那些能够引起死亡的伤害行为引起了死亡结果的才能成立伤害致死罪。因此,由于极轻微的伤害行为,由于医生的医疗措施不当或被害人自己的原因导致医治无效死亡的,不能对行为人追究伤害致死的刑事责任。⑨

危险说的理论特点:1.结果加重犯只是一种特殊的犯罪类型,是一罪的特殊犯罪形态,这种犯罪是基本犯罪行为与加重结果之间具有类型的危险性而成立,且两者具有“相当引起”的因果关系。2.加重结果是结果加重犯的客观要件要素,因此,行为人只有在符合责任原则的情况下才能对重结果负责,即对重结果的发生至少需过失。3.结果加重犯的未遂只有在故意的结果加重犯才能成立,过失的结果加重犯不能成立。4.结果加重犯的共犯仍应成立,但只仅限于共同正犯,狭义的共犯不能成立。

五、关于结果加重犯的未遂问题

㈠国外关于结果加重犯的未遂研究

在国外,关于结果加重犯有无未遂问题在理论界一直存在着争议。这些争议主要牵涉到对结果加重犯的理解与对未遂的理解。如结果加重犯除了典型的(即基本行为为故意,加重结果为过失)结果加重犯以外,还应否包括故意的结果加重犯与偶然的结果加重犯,加重结果是客观的可罚条件或是构成要件要素等,就未遂而言,有的说是指没有发生构成要件性结果,有的说是没有完成犯罪,过失犯是否也存在未遂等。这些争议问题可以归纳为以下内容: 10

1.否定结果加重犯有未遂的观点,其主要理由有:⑴结果加重犯以发生加重结果为前提,没有发生加重结果,就不可能成立结果加重犯,也就无所谓结果加重犯的未遂。

⑵结果加重犯中的加重结果不是单纯的处罚条件,即并非只要基本犯的行为与加重结果之间具有因果关系就成立结果加重犯,相反,加重结果是结果加重犯的构成要件要素。既然如此,行为人对加重结果必须有责任,且这种责任只能是过失。对加重结果持故意时,这种情况与一般故意结果犯没有任何区别,不应是结果加重犯。因为设立结果加重犯概念是为了贯彻责任主义原则,使对加重结果没有过失的行为人不对加重结果负责任,而对加重结果持故意的本身就应负刑事责任。因此,设定故意的结果加重犯没有任何意义,只能承认过失的结果加重犯。但刑法并不处罚过失犯的未遂,故也不存在结果加重犯的未遂。11

⑶发生了加重结果而基本犯未遂时,该犯罪是否既遂应以重结果是否发生为标准来进行判断。易言之,在一个犯罪可能出现轻重两种结果时,应以重结果是否发生为中心判断是否既遂,而不是以轻结果是否发生为中心判断是否既遂。12

2.肯定结果加重犯有未遂的观点又分为三种:

⑴结果加重犯包括故意的结果加重犯,在这种情况下,如果加重结果没有发生,则是结果加重犯的未遂犯。牧野英一在其《加重结果犯与未遂》一文中提到,在法律上对重结果的规定“既包括有犯意(指故意)又包括无犯意的场合,其有犯意者得认定有加重结果犯未遂之成立”。木村龟二指出:“结果加重犯的未遂应分别不同情况讨论,对加重结果没有故意时,不可能有未遂;但对加重结果有故意时,不管基本犯罪行为是既遂或是未遂,只要加重结果没有发生,就属于结果加重犯的未遂”。13

⑵行为发生了重结果而基本犯未遂时,是结果加重犯的未遂。在日本刑法理论上,有学者将结果加重犯分成如下两种类型:第一种类型如像伤害致死那样由伤害(基本结果)导致死亡(加重结果);第二种类型象强盗致死那样以暴力为手段,一方面发生取得财物的结果(第一结果或基本结果),另一方面又发生致人死亡结果(加重结果),在第一种类型中,不发生第二结果即加重结果,只能是基本结果的结果犯,不可能是结果加重犯的未遂,而这种类型的结果加重犯不可能有未遂。而在第二种类型中,由于第一结果的发生与否不影响第二结果的发生,即使第二结果发生,但第一结果未发生,仍然是结果加重犯的未遂。在日本,小野清一郎、泷川幸辰等学者持这种观点。

⑶结果加重犯是故意犯与过失犯的复合体。在日本刑法理论上有承认过失犯的未遂犯,因此,既然过失犯的未遂能在理论上得到承认,那么,对加重结果的过失犯的未遂,在理论上也便是结果加重犯的未遂。

除了理论上肯定结果加重犯有未遂,日本刑法也有规定,如日本刑法第243条规定的强盗致伤罪,强盗致死伤罪以及强盗强奸致死罪的未遂等。

㈡我国关于结果加重犯未遂的问题。大致也可分为肯定说、否定说与区别说三种。

1. 肯定结果加重犯与未遂的观点,由于立论的根据不同有以下两种:

第一种观点认为,结果加重犯的严重结果只能由过失引起,那么结果加重犯的未遂只能是基本犯罪未遂的情形。

第二种观点,从结果加重犯的加重结果系客观的处罚条件出发,认为结果加重犯是否未遂,取决于基本犯罪的未遂。

2.否定结果加重犯有未遂的观点

更多的学者持否定结果加重犯的未遂,即使是对加重结果持故意的结果加重犯仍没有未遂。如有作者在分析三种情况的结果加重犯以后,从“犯罪构成标准说”出发得出结果加重犯不可能有未遂。

3.区别不同的类型的结果加重犯来确定结果加重犯有无未遂如有论文指出,对加重结果有故意的结果加重犯,应承认未遂,对于过失的结果加重犯不承认有未遂。作者举例说,在抢劫罪中,抢劫财物既遂,杀人的结果未发生,是结果加重犯的未遂;行为人以杀人为暴力手段劫取他人财物,在杀人的结果与财物被劫的结果均未发生的情况下,仍是结果加重犯的未遂。 六、结果加重犯与共犯

关于结果加重犯的规定可否适用于共犯,即结果加重犯中的基本行为为二人以上的行为人参加,导致重的结果发生的场合,对每个参加者应当怎样处理的问题,在德、日及我国台湾地区的刑法理论、刑事判例、立法均有不同的态度。

1953年修订的西德刑法第56条仅规定对于基本行为引起重的结果,行为人至少需过失地引起才能科以重刑,并没有明确共犯对重的结果引起是否需过失才能科以重刑,这就给刑法实践在对结果加重犯的共犯的适用以较大的空间,实务上也基本上一致肯定结果加重犯的共犯的成立。1975年西德刑法修订时,将第56条规定成第18条,并规定为:“本法对特别结果的加重处罚,只有当正犯和共犯应对该重的结果的产生至少过失时,始适用之”,至此,对刑法立法上确立的结果加重犯的共犯,仍需行为人(正犯或共犯)至少需有过失方能成立。

结果加重犯的共同犯罪问题,在日本刑法总则、台湾刑法总则没有加以规定,其适用完全委诸解释与理论上的阐释。

在日本,判例一直肯定所有形态的结果加重犯的共犯的成立,但理论上对判例的这种广泛承认结果加重犯的共犯态度也有不少指摘。指摘判例的理论就是按照日本刑法的关于共犯与正犯一节的规定,共同正犯、教唆犯、从犯的成立必须以共犯人之间的意思联络为限,即以故意为限,过失则不能成立共犯,而在结果犯的场合,对重结果为过失的情况下,行为人对重结果有过失的人承担加重的刑事责任,对重的结果没有过失的其他共犯人不能承担加重的刑事责任。因此,在结果加重犯的场合,应以共犯人中对重的结果有过失(有的学者要求至少能预见为限),承担加重的刑事责任。

㈠全面否定结果加重犯共犯的观点

1.宫本英修从共犯独立性说的立场来否定结果加重犯的共犯。他认为,“在故意的限度内才能成立共犯,”因此,对于过失犯的共犯应予以否定。”从这种立场出发,他说:“无论是坚持犯罪共同说或是行为共同说,都应坚持结果加重犯的共犯不能成立的否定说的主张。” 2.立足于犯罪共同说的香川达夫认为,“共同正犯是‘一部行为,全部责任’为归责原则的犯罪形态,首先应具备主观的意思要件,对其他加功者的行为仅仅是认识是不够的,还需故意一致(即共同的故意)”, 因此,对于持否定故意的结果加重犯的香川达夫认为“共同正犯的成立必须在意思联络的限度内,即基本犯罪的范围内成立共同正犯……”, 他以同样的理由,否定结果加重犯狭义的共犯。3.立足于行为共同说的西村克彦认为,对作为构成要件修正形式的共犯和未遂犯必须予以整合地把握,由于结果加重犯的实行行为并不能事先确定,其未遂和共和也不应得到承认,“即使从基本犯的实行行为出发,由于加重结果的实行行为不能事先预定,着手基本犯实行行为之际预见这样的结果是不可能的。” 与否定未遂同样的道理,“加重结果而言,分担实行的共犯者间意思联络并不存在,加重结果系后发之事实,根本就不可能包括着共犯者间的故意,”“数人共同实行为要件的共同正犯,和以他人实行为前提的共犯(狭义),对于结果加重犯是不应被考虑的。”

㈡针对否定说、肯定结果加重犯的理由,在当初是以结果加重犯本身具有结果责任的性格,从即使在单独犯的场合对于重的结果不能预见也必须负责的理论出发,在共犯中也应认为是妥当的,藤木英雄、植松正等一系列学者虽支持判例一般地肯定结果加重犯的共犯,但没有明示其理由。㈢有学者从共同意思主体说的立场出发,区别过失犯的共犯与结果加重犯的共犯,否定前者而肯定后者。如齐藤金作认为,“法律上的共犯,应把握为二人以上向着共同一致的目标这样一种特殊的社会现象,故意犯一定之罪。因为,向着一定的目标,相互了解,相互利用,就产生了这种特殊的社会现象,有必要作出特别处理。” 因此,过失犯的共犯应被否定,“当该共同意思主体能够看见实行者的实行犯罪时,又有共同意思主体的活动,在这个范围内,全体共同者已成为一体,”因此结果加重犯的全体共犯应被肯定。” 显然,这个观点是在支持判例的主张。

㈣有从行为共同说与犯罪共同说的立场出发,肯定过失犯的共同正犯,因此,结果加重犯的共犯或共同正犯亦被肯定。

1.主倡行为共同说的木村龟二主张,“行为共同说只要有行为共同的意思就足够了。因此,结果的共同意思,即共同故意是不必要的,结果加重犯中如果有共同行为的话,全体共犯人都得对所有的结果负责任。并且过失犯的共同正犯也应被承认。” 2.福田平从犯罪共同说的立场出发,也得出同样的主张。他认为,“采取犯罪共同说,共同正犯的成立并不是必须共同实行该当同一构成要件的犯罪,在批判严格的犯罪共同说的基础上,应当承认过失犯的实行行为, 过失犯的共同正犯和结果加重犯的共同正犯都应被肯定。由于狭义的共犯———教唆行为、帮助行为不具有正犯的实行行为,对过失犯与结果加重犯的狭义的共犯都应被否定。 但小野清一郎从犯罪共同说的立场出发,却得出与福田平并不完全一致的结论,他否定过失犯的共同正犯,而肯定结果加重犯的共同正犯。

㈤大冢仁与岗野光雄的见解,都从重视结果加重犯的构造出发,积极地肯定结果加重犯的共同正犯。大冢仁教授以前从犯罪共同说的立场出发,否定结果加重犯的共犯。现在,大冢仁重新认识了结果加重犯的构造后,尽管坚持犯罪共同说,但肯定所有类型的结果加重犯的共犯,他认为:“结果加重犯的基本犯罪一般都是现代社会中的重大犯罪,而在实施该种犯罪后通常容易发生一定的重的结果”,“在实施基本犯罪时,容易引起重的结果,不外乎是因为基本犯罪中本身就包含着引起重的结果的高度危险性,所以,对实行基本犯罪的人来说,就完全可能认识,预见到发生重的结果,当然,就必须努力避免发生重的结果。”共同犯罪的全体行为人没有努力避免发生的重结果时就应对其负责任。

大冢仁的见解着眼于结果加重犯的构造,而对结果加重犯的共犯予以肯定。同时,“基于同样的旨趣,在肯定结果加重犯的共同正犯的观念下,过失犯的共同正犯也应被肯定。”

2.另一方立足于共同意思主体说的岗野光雄认为应否定过失犯的共同正犯,肯定结果加重犯的共同正犯。他认为这样理解的根据,只有从危险性的理论才能求得。即“结果加重犯并不是故意犯与过失犯的复合形态,而是基本行为中本身内在地包含着发生重的结果的危险的一种特殊的‘一罪’形态,如果基本犯行为与重的结果之间存在着因果关系的话,这样的‘行为’或‘构成要件该当性’应被肯定”。

综上,在结果加重犯的共犯问题上共有三种不同看法,1)肯定结果加重犯的共犯;2)否定结果加重犯的共犯;3)肯定结果加重犯的共同正犯,否定结果加重犯狭义的共犯
 
（李邦友 最高人民法院法官、法学博士，西南政法大学法学院教授、博士生导师，中国法学会刑法学研究会理事）

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