根据“明知”在刑法典中规定位置的不同，可以分为刑法总则的明知和刑法分则的明知。

　　刑法总则的明知，是指规定于刑法总则位置的“明知”，即刑法第14条第1款关于故意犯罪内容的规定。刑法分则的明知，是指规定于刑法分则位置的“明知”，如刑法第144条、第145条、第191条、第214条、第219条，等等，关于刑法具体罪名法定构成要件的“明知”。

　　首先，刑法总则的明知和刑法分则的明知，首要的差别体现在刑法总则和刑法分则的差异上。

　　刑法学理论通说认为，刑法总则与刑法分则是抽象与具体、一般与个别、普遍与特殊的关系。刑法总则统领刑法分则，刑法分则应当与刑法总则的内容相协调一致，但存在例外的情况[1]。刑法总则还对刑法分则起着补充解释的意义，对于刑法分则关于具体犯罪属于空白罪状或者不完整罪状描述时，应当以刑法总则的规定进行补充。具体到刑法总则的明知和刑法分则的明知二者的关系来看，刑法通说认为“明知”一般只存在于故意犯罪中，过失犯罪中不存在明知，因为，刑法总则规定了故意犯罪以“明知”为认识要素，对于过失犯罪则没有“明知”的要求，而且刑法分则明文规定“明知”的26个罪名中又以故意犯罪为主体。但也有例外，如刑法第138条规定的教育设施重大责任事故罪，这是典型的过失犯罪，却明文规定了“明知”。[2]所以，排除极端的个例，应当在故意犯罪的层面来分析刑法总则的明知和刑法分则的明知的关系问题。也就是说，“明知”是故意犯罪的共性的认识因素，刑法分则的故意犯罪必须具备刑法总则的“明知”。正如有学者所说：“在刑法中对特定客体有明知规定的只是极少数，而大多数都没有明知的规定，但这并不意味着在这种刑法没有规定的情况下就不需要明知。”[3]

　　其次，刑法总则的明知和刑法分则的明知外延不一致。

　　刑法总则的明知的内容，是故意犯罪中主观认识要素的主要内容，是犯罪故意的一般构成要素，范围比较宽广，包括认识行为、行为对象、危害结果、行为与结果之间的因果关系，等等。而且，由于刑法总则中的“明知”是行为人对自己的行为、行为性质等方面内容的认知，其含义自然是“知道”，不可能是“可能知道”，更不可能是“不知道”。刑法分则的明知，由于规定于具体的犯罪中，因而该特定犯罪的特殊要素就成为了刑法分则的明知的内容，范围十分具体、明确。另外，刑法分则的明知通常是判断成立刑法总则的明知的基础和条件，没有刑法分则的明知一般很难判断成立刑法总则的明知，也就难以成立故意犯罪。[4]“刑法总则上称之为明知，与刑法分则上所称之明知不同。前者，系作为基本主观要件之一基础；后者系一种特定主观要件。犯罪须具备此特定主观要件时，刑法分则之明知为第一次明知，刑法总则之明知为第二次明知。”[5]

　　再次，刑法分则的明知是注意规定，不是法律拟制。

　　注意规定，是指“在刑法已作相关规定或以相关的、已为刑法理论所认可的刑法基本原理为支撑的前提下，提示司法者注意，以免司法人员混淆或忽略的规定。”[6]注意规定，不改变刑法总则规定的具体内容，只是对相关规定的一次重申，即使没有该规定，也应该按照相应的法律适用基础规定。[7]法律拟制，是指将原本不同的行为按照相同的行为处理，或者说将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理。法律拟制，改变了刑法总则规定的具体内容，如果没有该规定，就不能按照改定后的犯罪来处理。[8]

　　对于我国刑法分则的“明知”历来存在争议，有的认为是法律拟制，有的则认为是注意规定。笔者，认为刑法分则的“明知”是注意规定，因为：

　　第一，刑法总则第14条明确规定了故意犯罪是以“明知”作为认识因素的，没有“明知”就不构成故意犯罪。而刑法分则中的故意犯罪，除了个例之外，只有25个条文明文规定了“明知”,若将刑法分则的明知理解为法律拟制，也就是说除了明文规定“明知”的这些犯罪之外，其它的故意犯罪就都不以“明知”为认识要素，显然有悖于故意犯罪的本意。

　　第二，行为人的“明知”是行为的社会危害性和刑事违法性是相统一的。对行为等内容若不“明知”，就理所当然的不能认为行为人认识到了社会危害性和刑事违法性，就推翻了故意犯罪成立的根基。因而，“为成立故意，必须对符合特定的构成要件的客观事实有认识。”[9]即便刑法分则没有明文规定“明知”，对判断犯罪故意的标准也不应当产生任何影响。[10]间接否定了“明知”是法律拟制的观点。

　　第三，是刑法体系解释的要求。体系解释，是指根据刑法条文在整个刑法的地位，联系相关法条的含义，阐明其规范意义的解释方法。一般认为，“体系解释可以在法律用语具有歧义的情况下，通过体系解释的明确法律用语的含义，并且使刑法规定的内容得到完整的揭示。”[11]我们在解释刑法条文的时候，应当将这一条文放置于整个刑法规范中去分析，在刑法体系中去判断其合理的含义，而不能孤立地去机械的理解刑法条文。“对刑法的解释， 一定要做到心中永远充满正义， 目光不断往返于法律规范与生活事实之间。”[12]根据刑法第14条规定，故意犯罪以“明知”为基本要素，这是一般的总的要求，刑法分则规定的单个故意犯罪应当服从于这个总的规范，即使没有“明知”的提示性规定，“明知”的要求也内在其中。
 
【作者简介】
张洪宇，男，1982年生，黑龙江省兰西县人，清华大学法学硕士，现任职天津市人民检察院，检察官。

【注释】
[1]如根据《刑法》第25条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处”，但最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》在解释刑法第133交通肇事罪时却规定：“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。”把过失犯罪后的他人指使逃逸的行为规定为共同犯罪，显然不符合刑法总则关于共同犯罪的规定。
[2]参见赵秉志、肖中华：《如何理解犯罪故意的“明知”（下）》，《人民法院报》2003年5月19日第11版。
[3]参见陈兴良：《奸淫幼女构成犯罪应以明知为前提》，《法律科学》2003年第6期。
[4]如刑法第310条规定的窝藏、包庇罪，是以行为人明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇为前提条件的，行为人只有认识到是犯罪的人，而后实施了窝藏、包庇行为，才能明知自己的行为会发生危害社会的结果，才有进行刑法评价和承担相应刑事责任的基础。
[5] 转引自张明楷：《如何理解和认定窝藏、销赃罪中的“明知”》，《法学评论》1997年第2期。
[6]吴学斌：《我国刑法分则中的注意规定与法律拟制》，《法商研究》2004年第5期。
[7]如刑法第382条第3款规定：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”此条属注意规定。一方面它旨在引起司法工作人员的注意，对于一般公民与国家工作人员共同贪污的，不能以盗窃、诈骗等罪论处；另一方面，即使没有这一规定，对于一般公民与国家工作人员伙同贪污的，也应根据刑法总则关于共同犯罪的规定，以贪污罪的共犯论处。
[8]如刑法第267条第2款规定，携带凶器抢夺的，以抢劫罪定罪处罚。抢夺罪与抢劫罪并不相同，携带凶器抢夺的行为本不符合抢劫罪的犯罪构成，只有在法律规定的情况下才能认定为抢劫罪，否则只能定抢夺罪。
[9][日]大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第125页。
[10]如刑法分则关于毒品类犯罪的规定，只有第350条制造毒品罪中明确规定了明知，但这不等于走私、贩卖、运输、制造毒品罪和非法持有毒品罪等不要求主观明知。司法实践中，对于该类犯罪进行认定的主要困难即在于对主观明知的认定，如果认为刑法分则的明知是法律拟制，没有法律明文规定，即无需认定，显然会不合理的扩大刑罚的打击范围。
[11]林维：《刑法解释的权力分析》，中国人民大学出版社2006年版，第102页。
[12]参见张明楷：《刑法解释理念》，《国家检察官学院学报》2008年第6期，第149页。