摘 要: 刑法分则条文的立法模式既是一个立法论问题, 也是刑法解释论中的一个基础问题。我国“犯罪成立模式说”对传统刑法“犯罪既遂模式说”的批判并不成立,“犯罪既遂模式说”不仅在解释论上具有可行性, 也符合我国刑法的规定。
关键词: 刑法分则 立法模式 犯罪既遂模式 犯罪成立模式

长期以来, 我国学者多认为我国刑法分则是以单独犯的既遂为模式构建的, 至于个中缘由, 在持该认识的论者看来似乎是一个不言自明的问题, 少有学者做出理论的说明。但也有一种观点认为, 我国刑法分则不是以既遂而是以成立为模式构建的。这种对我国刑法分则条文的立法模式的不同理解, 不仅关系到我国刑法对犯罪既遂标准问题本身的讨论, 也直接关系到我国学者对实行行为概念的认识, 影响到学者们对犯罪构成分类的认识。因此, 是一个需要做出理论说明的问题。

一、刑法分则条文概述
刑法是规定犯罪与刑罚的法律。为了保障人权、维护刑法的安定性, 近代以来, 刑法只关注人的行为, 不再单纯处罚的思想。刑法之所以要将某种行为规定为犯罪, 根本原因就在于该行为破坏了人类生活的基本规范, 侵害了人们生活的基本利益。那么, 刑法究竟应当将什么样的行为规定为犯罪, 刑罚的处罚范围究竟应当控制在何种限度内? 这便是刑罚的处罚范围问题。
在大陆法系的近现代刑法中, 虽然刑法的处罚范围不再局限于既遂犯是其刑事立法的特色之一, 但正如“处罚故意犯是原则, 处罚过失犯是例外”一样, 多数国家的刑法也只是在例外的场合才处罚未遂犯, 而对于预备犯原则上不予处罚。在立法者看来, 预备行为的犯罪内容不足, 行为本身也缺乏定型性, 实践中犯罪意思的证明极其困难, 而且, 不处罚预备行为也有利于在为行为人搭建迷途知返的黄金桥, 所以, 只有当预备行为侵犯了刑法保护的重要利益或者预备行为本身极具危险性时, 才有必要作为犯罪给予处罚[ 1 ]。而对于需要处罚预备行为, 从德日等大陆法系国家或地区的刑事立法的一般做法看, 并非是在刑法总则中规定, 而是由刑法分则特别设定。也就是说, 如果立法者认为某种特定犯罪的预备行为需要处罚, 就在刑法分则条文中规定其行为特征, 作为一种特定的犯罪, 即预备罪加以处罚。对于刑法分则条文没有明文规定的预备行为, 则不能追究刑事责任。未遂犯的处罚, 同样需要刑法分则的特别规定。如果立法者认为某一犯罪的未遂需要处罚, 就在该罪条文中专门设置条款, 明确写明“某种犯罪的未遂, 应当处罚”。如果没有处罚未遂的专门条款,该罪的未遂就不处罚。
在大陆法系的这种立法体例下, 刑法分则条文规定的犯罪实际上都是以既遂为模式, 并且由于共同犯罪是由刑法总则规定的, 所以, 其刑法分则条文仍以单独犯的既遂模式而建立的。
与大陆法系的立法思想不同, 我国向来强调刑法的预防机能, 认为, 犯罪的预备行为虽然没有造成现实的社会危害, 但行为人主观上毕竟具有明确的犯罪意图, 客观上实施了为实行犯罪准备工具、创造条件的行为, 具有造成社会危害的危险性, 对我国刑法保护的社会关系造成了威胁, 为了防患于未然, 犯罪的预备行为,原则上都应当加以处罚。虽然立法上处罚预备犯的一般原则与对司法实践中的具体犯罪的预备行为是否都实际追究刑事责任并非是一回事[ 2 ]433。但是, 这种原则上处罚预备犯(包括未遂犯) 的立法模式却影响到了学者对我国刑法分则条文构建模式的理解。


二、我国刑法分则条文规定模式的不同理解
在我国刑法理论上, 除必要共犯外, 刑法分则是以单独犯为模式构建的条文并不存在争议。不同看法主要集中在我国刑法分则究竟是以既遂为模式建立的, 还是以犯罪成立为模式建立的。对此, 有对立的两种观点。
(一)“犯罪既遂模式说”
“犯罪既遂模式说”认为, 我国刑法分则条文是以犯罪的既遂为模式规定的, 而且(除必要共犯外) 还是以单独犯的既遂为模式规定的。刑法分则条文规定的构成要件, 只是既遂犯的构成要件, 分则条文罪状设置的法定刑只是既遂犯的法定刑, 包括犯罪未遂、犯罪预备和犯罪中止在内的犯罪未完成形态是通过刑法总则条款规定而获得处罚根据的。与我国刑法分则体系的设定模式相适应, 我国刑法规定的犯罪构成分为基本的犯罪构成和修正的犯罪构成。单独的既遂犯符合的是由我国刑法分则条文规定的基本的犯罪构成, 而共同犯罪、未遂犯、中止犯以及预备犯符合的是我国刑法规定的修正的犯罪构成, 修正犯罪构成的内容需要根据刑法总则和分则共同确定。
早在上个世纪80 年代, 当时的全国刑法学统编教科书就明确指出:“刑法分则规定的各种犯罪构成及其刑事责任, 都是以犯罪既遂为标准的。”[ 3 ]这种观点后来为国学内者广泛接受,成为我国刑法理论上通说的主张。只是与该教科书的表述方式不同, 后来, 多数学者并不是直接表达对该问题的看法, 而是在对我国犯罪构成进行分类和对犯罪既遂概念进行定义时表达其对通说观点的支持。如我国现在的刑法著述一般都这样写道:“确定犯罪是否既遂, 应以行为人所实施的行为是否具备了刑法分则所规定的某一犯罪的全部构成要件为标准。”[ 4] “既遂犯应当是指行为人在犯罪意思的支配下, 已经具备了刑法分则所规定的某种犯罪构成全部要件的犯罪形态。”[ 2 ]488- 489而犯罪预备、犯罪中止和犯罪未遂等犯罪的未完成形态具备的是与犯罪既遂形态的基本犯罪构成有所不同的修正的犯罪构成[ 5 ]。
至于为什么要主张“犯罪既遂模式说”, 在持“犯罪既遂模式说”的学者看来, 似乎是一个不言自明的问题, 很长时间以来, 少有学者做出理论说明。
(二)“犯罪成立模式说”
该说是在批判“犯罪既遂模式说”的基础上形成的, 认为, 我国刑法分则条文并不是以犯罪既遂为模式, 而是以犯罪成立为模式规定的。刑法分则条文的规定, 既包括既遂形态的犯罪构成, 也包括犯罪未完成形态的犯罪构成。无论是犯罪既遂, 还是犯罪未遂与预备, 都是由刑法总则和分则规定共同规定, 并不是说刑法分则规定的是犯罪既遂, 而刑法总则规定的是犯罪未遂、犯罪中止和犯罪预备。与这种认识相适应,刑法分则条文罪状对具体犯罪设置的法定刑,不仅适用于既遂犯, 也同样适用于包括未遂犯在内的我国刑法规定的各种犯罪未完成形态。对于为何刑法总则只是设置犯罪未遂、犯罪中止以及犯罪预备的处罚条款而不规定既遂犯,该论者的解释是, 一方面是立法技术问题, 在总则中规定犯罪未遂、犯罪预备和犯罪中止旨在强调它们都是不同形态的犯罪, 以免误认为它们不是犯罪, 而犯罪既遂构成犯罪则不容易为人误解; 另一方面, 在于犯罪行为的表现形式多种多样, 分则不可能逐一描述, 由刑法总则犯罪未完成形态的特征, 然后将总则描述的特征与具体犯罪结合起来, 就可以明确具体犯罪的预备、未遂以及中止的特征[ 6 ]469。
“犯罪成立模式说”的观点在我国一直为张明楷教授极力倡导, 近年来正得到越来越多的学者的支持。由于刑法分则构建模式的问题与我国犯罪构成理论紧密关联, 因此, 对该问题的认识必然涉及对我国传统犯罪构成理论的态度。一般而言, 如果坚持刑法分则是以犯罪成立为模式建构的, 刑法分则条文自然既包括既遂犯的犯罪构成, 也包括未完成形态犯罪的犯罪构成, 那么, 势必会导致否认我国刑法理论关于基本犯罪构成与修正犯罪构成的传统分类。持“犯罪成立模式说”的张明楷教授在论及我国犯罪构成分类时, 就指出:“一般认为, 基本的犯罪构成是指分则性条文就单独的既遂犯所规定的犯罪构成; 修正的犯罪构成是指总则性条文以基本的犯罪构成为基础并对之加以修正而就共犯、未遂犯等所规定的犯罪构成⋯⋯我国能否采取这种分类, 尚需研究。”[ 7 ]
根据现有“犯罪成立模式说”论者的论述,主张“犯罪成立模式说”的理由归纳起来主要有以下几点。
第一, 认为我国刑法分则条文以既遂为模式缺乏法律根据。如论者写道, 与大陆法系不同, 我国刑法总则没有规定对未遂犯等处罚以分则有特别规定为限, 而是原则上处罚犯罪预备、未遂与犯罪中止, 作为犯罪处理的既然包括犯罪既遂、未遂、预备、中止等形态, 因此, 规定具体犯罪的分则条文, 不仅包含了犯罪既遂, 也包含了其他可能出现的形态, 认为我国刑法分则规定的犯罪是以既遂为模式没有法律依据[ 6 ]467。从罪状规定看, 分则条文的罪状并没有关于犯罪既遂条件的规定, 那么, 其罪状自然既可以适用于既遂犯, 也可以适用于未完成形态的犯罪, 应当是不同总结形态犯罪的共同性规定[ 8 ]。
第二, 认为我国刑法分则条文以既遂为模式将会导致实践中对预备犯、未遂犯和中止犯无法适用刑罚。如论者说, 如果认为刑法分则条文以既遂为模式, 自然其法定刑也是既遂犯罪的法定刑, 即刑法分则没有规定犯罪预备、未遂、中止的法定刑, 那么, 对他们的量刑就失去了依据。
第三, 认为若坚持刑法分则条文是以既遂为模式, 不利于鼓励犯罪人的犯罪中止。张明楷教授曾以刑法规定的放火罪① 为例分析道:“放火⋯⋯危害公共安全, 尚未造成严重后果的, 处3 年以上10 年以下有期徒刑。”这里的“尚未发生严重后果”包括已发生轻微后果和未发生任何危害结果, 因而应当包括了犯罪未遂的情况。如果坚持刑法分则规定的犯罪构成以既遂为模式, 那么, 实施放火行为即使没有发生危害结果, 只要危害公共安全, 犯罪既遂就成立, 不可能再中止犯罪了。从保护国家和人民利益出发,从鼓励罪犯防止危害结果发生和悔过自新着想, 并不符合立法精神[ 6 ]468。


三、“犯罪既遂模式说”的论证
(一)“犯罪成立模式说”的检讨
刑法分则条文规定模式是刑法学最为基础的问题, 也是我们研究刑法学的逻辑起点, 它关系到我国刑法分则体系的构建, 关系到刑法总则与刑法分则的关系, 关系到对我国犯罪构成的基本理论的解释。正如有学者指出, 对刑法分则模式的认识不仅仅是个解释论的问题, 而且还是价值观、方法论以及定罪量刑的实践问题[ 9 ] , 因此, 是一个必须要标明立场的问题。根据我国刑法规定, 笔者仍然坚持通说的认识, 在阐述对通说观点赞同理由之前, 首先对上述“犯罪成立模式说”的论点做简要评析。
第一,“犯罪成立模式说”论者以“我国犯罪的成立包括犯罪既遂、未遂、预备、中止等形态,就断定具体犯罪的分则条文, 不仅包含了犯罪既遂, 而且还包含了其他可能出现的形态”的观点, 在逻辑上是不能成立的。
正如持“犯罪成立模式”论者指出, 在我国,犯罪成立与犯罪既遂并非是同一层次的问题,成立犯罪的形态除了包括犯罪既遂外, 还包括犯罪未遂、犯罪中止和犯罪预备。由于我国作为犯罪处罚的形态并不局限于犯罪既遂, 与大陆法系国家或地区的刑法相比, 我国的立法者在确定刑法分则的建构模式时就有选择的余地。立法者既可能选择既遂模式设计刑法分则条文, 也可能将刑法分则条文规定为犯罪成立的模式。刑法分则的规定是否以既遂为模式, 正如李洁教授所说, 在理论上, 应该说没有固定的对错之分, 都是有可能性的[ 10 ]65。那么, 最终立法者究竟选择何种模式确定刑法分则条文, 还必须考量立法技术的问题。既然我国立法者对刑法分则构建模式存在选择的可能性, 我们就不能因为我国刑法处罚犯罪预备和未遂就简单地得出刑法分则是以犯罪成立为模式构建的结论。相反, 如果以刑法处罚犯罪预备和未遂就得出我国刑法分则是以犯罪成立模式构建的, 那么,是否因为我国刑法不仅处罚单独犯, 还处罚共同犯罪, 就说我国刑法分则还是以共同犯罪为模式构建的呢○2?
第二, 上述“犯罪成立模式说”论者提出的“我国刑法分则条文以既遂为模式将会导致实践中对预备犯、未遂犯和中止犯无法适用刑罚”的担心, 在现实中是不存在的。
的确, 承认刑法分则条文只是以既遂为模式设置的, 那么, 在刑法没有再设置其他条款的情况下, 分则条文设置的法定刑自然只能适用于既遂犯, 而不能直接适用于未遂犯、中止犯和预备犯, 这是罪刑法定的基本要求, 也是我国刑法解释必须坚持的基本原则。问题是, 我国的立法者已经注意到了这个问题, 为了避免出现犯罪未完成形态无法适用刑罚的情形, 在总则中设置了特别的条款。我国刑法第22 条第2 款规定:“对于预备犯, 可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”23 条第2 款规定“对于未遂犯, 可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”。24 条第2 款规定“对于中止犯, 没有造成损害的, 应当免除处罚; 造成损害的, 应当减轻处罚”。刑法总则的这些规定明确了未遂犯、中止犯以及预备犯的处罚原则, 为未遂犯、中止以及预备犯刑罚适用提供了明确的法律根据, 根本不会出现“犯罪成立模式说”论者所说的对预备犯、未遂犯和中止犯无法适用刑罚的情形。持“犯罪成立模式说”论者之所以会提出“若认为我国刑法分则条文以既遂为模式将会导致实践中对预备犯、未遂犯和中止犯无法适用刑罚”的疑问, 主要是因为其未能将刑法总则和刑法分则的有关规定有机结合起来考虑导致的。
第三,“犯罪成立模式说”论者以放火罪为例, 提出若坚持刑法分则是以既遂为模式构建的, 那么, 放火罪的既遂标准就会是危害公共安全危险的发生, 而不是危害公共安全严重后果的发生, 这样将不利于鼓励犯罪人中止犯罪, 这种观点也不符合我国刑事立法的基本精神。
笔者并不否认立法者在设置刑法条款时需要尽可能考虑条款的科学性、人性化, 其中就包括应尽可能发挥“鼓励犯罪人中止犯罪、防止犯罪结果的发生”的功能。但刑法的根本目的在于保护法益、预防犯罪, 理论上之所以区分犯罪既遂与未遂, 主要是为了解决行为人是否应当就其行为承担完全刑事责任的问题。世界上没有任何一个国家的立法者非要等到犯罪行为造成了危害结果时才让行为人承担既遂犯的刑事责任。在德国, 受贿罪保护的法益一般认为是公职行为的纯洁性以及人民对该纯洁性的信赖。行为人在关于公职的事项上要求、约定贿赂的, 就已经破坏了公职行为的纯洁性和人们对公职行为的信赖, 无需等到行为人取得财物时才将行为认定为既遂。同样, 在我国, 也必须根据刑法分则具体犯罪保护的法益认定犯罪的既遂和未遂。只要行为人的行为符合了刑法分则规定的构成要件, 造成了法益的现实侵害或危险, 就应当成立既遂, 让行为人承担完全的刑事责任。若非要为了所谓的鼓励犯罪人中止犯罪而等到犯罪结果发生时才将其认定为既遂, 刑法的保护机能势必难以真正实现。
从以上分析中我们可以看出,“犯罪成立模式说”对我国通说观点关于刑法分则条文既遂模式规定的批评并没有形成强有力的论证,“犯罪成立模式说”所指出的通说观点存在的缺陷也是不存在的。
(二)“犯罪既遂模式说”理由的说明
“犯罪既遂成立模式说”论者对通说观点批判的理由不成立, 并不表明通说观点对我国刑法分则条文模式的理解就是科学的。通说的观点是否科学, 同样需要做出理论的解释。
第一, 主张我国刑法分则条文是以犯罪的既遂为模式的通说观点在解释论上具有可行性。
众所周知, 在罪刑法定条件下, 不仅某种行为是否构成犯罪以及构成何种犯罪需要有刑法的明确规定, 而且对于行为构成何种形态的犯罪同样需要根据刑法的规定。我国不仅处罚既遂犯, 原则上也处罚未遂犯和中止犯以及预备犯, 这是我国刑事立法的一贯精神, 也是我国刑法的特色所在。既然我国刑法既处罚既遂犯, 也处罚未遂犯、中止犯和预备犯, 根据罪刑法定的要求, 各自的概念和特征以及处罚原则都必须在刑法上做出明确规定。刑法典第二章第二节专门对犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止的特征及处罚原则做出明确规定的意义正在于此。在第二章第二节, 刑法之所以没有对犯罪既遂的特征及处罚原则作规定, 既不是立法者的疏忽, 也不是如“犯罪成立模式”论者所说的“犯罪既遂成立犯罪不会被人误解, 勿需特别规定”[ 6 ]469。真正的原因只能解释为我国刑法分则是以犯罪既遂为模式构建的, 既然犯罪既遂的特征和刑罚已在我国刑法分则各条文中作了明确规定, 总则中当然无需重复规定。
第二, 坚持我国刑法分则条文是以犯罪的既遂为模式的观点符合我国立法者的意图和我国刑法的规定。
如前述, 从理论上分析, 刑法分则的立法模式既可以是既遂模式, 也可以是犯罪成立模式,我国立法究竟采用何种模式, 必须考察立法者的意图, 但必须注意的是, 立法者的立法意图,也只能根据立法的规定为根据进行分析[ 10 ]65。我国刑法明确规定:“未遂犯可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”“预备犯可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。”刑法条文的用语实际已经内含了我国刑法分则条文是以既遂犯为模式设置的这样一个命题。
我们知道, 所谓比照, 即对比参照, 就是按照已有的标式、标准方法进行处理。同样, 也只有在刑法分则条文没有为未遂犯和预备犯设置独立的罪状和法定刑时, 未遂犯和预备犯的定罪和量刑才有必要比照既遂犯处理。如果刑法分则已经为未遂犯和预备犯设置了独立的罪状和法定刑, 那么, 未遂犯和预备犯只需要径直按照该罪状和法定刑适用, 比照既遂犯处理的必要性就不复存在。相反, 如果认为刑法分则条文规定的犯罪包括犯罪的未完成形态, 则会导致我国刑罚的规定难以理解。我国刑法规定:“未遂犯可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”“预备犯可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。”而所谓从轻是指在法定刑之内选择较轻的刑罚, 减轻是在法定最低刑之下判处刑罚。如果我国刑法分则规定的犯罪包含了犯罪未遂和预备等未完成形态, 那么, 与之对应的法定刑就应包括未完成形态的法定刑, 为何还要对预备犯、未遂犯和中止犯设置减轻处罚的规定呢[ 10 ]11?
综上所述, 犯罪既遂模式说对我国刑法分则条文设置模式的解释是科学可行的, 我国传统刑法理论关于基本犯罪构成和修正犯罪构成的分类需要继续坚持。
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注释：
①论者所指的放火罪, 是指1979 年刑法中规定的放火罪, 由于现行刑法对79 刑法规定放火罪未做修改, 因此, 该论述同样适用于现行刑法。
○2“犯罪成立模式说”如何解释共同犯罪的问题, 必将是个难题, 而欲主张“犯罪成立模式说”, 必须回答该问题。

参考文献:
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作者单位：北京师范大学刑事法律科学研究院,
文章来源：《华中科技大学学报•社会科学版》2007年第5期
何荣功