我国刑法典中规定了犯罪集团的概念，同时也规定了“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”等有关黑社会性质犯罪和其他相关集团犯罪。这一立法规定为打击黑社会性质犯罪提供了相应的刑事法律根据，比较系统地建立了我国针对有组织犯罪的刑事立法体系。但是，在刑法理论与实践中对于有组织犯罪、黑社会犯罪、黑社会性质的犯罪、集团犯罪等概念之间的关系，存在着不同的认识和理解，在一定程度上影响了打击有组织犯罪的战役效果。这种理解上的差异导致对有组织犯罪的刑事法律认定与处罚方面一定的混乱，从而造成了打击目标的模糊化、分散化，形成了对有组织犯罪进行刑事打击的活动中方向性的偏差。另外，由于有组织犯罪产生背景的复杂性，对黑社会性质犯罪活动的集中打击效果与我们所期望的“除恶务尽”的理想之间仍存在相当大的差距。
依本人的理解，打击有组织犯罪既不能急于求成，也不能任意扩大、分散目标，同时也不能过于保守，忽视有组织犯罪的特殊性。不能急于求成，是指在对有组织犯罪的社会原因有充分理解的基础上全面地、客观地对待这一现象，而不能有急躁情绪；不能任意扩大和分散目标，是指对有组织犯罪的认定与处罚必须有充分明确的法理基础，在法律上明确打击的目标，建立科学的刑事处罚体系；不能过于保守，是指制定有关对策不必拘泥于传统的刑法理论。
在刑法中对有组织犯罪的认定与处罚体系应当贯彻刑事法律的基本原则，尊重法律规范的传统规则，尤其是罪刑法定原则对刑事立法明确性的基本要求及刑法的谦抑原则的基本精神。在此前提下，刑事立法对策设计可以针对有组织犯罪的特点做出相应的反应。因此，本人认为，应当将我国刑法中现有的关于犯罪集团的规定进一步完善，而取代在刑法中直接规定的“黑社会”犯罪的概念。

一、我国刑法中现有的有组织犯罪立法体系及其问题
1、我国现行刑法关于有组织犯罪规定的体系
我国刑法总则中关于犯罪集团的规定与分则中关于黑社会犯罪系列罪名的设置形成了一个相对的体系，涵盖了有组织犯罪的不同情形。
我国《刑法》总则第26条第2款规定了犯罪集团的概念，即“三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织”。不难理解，这一概念与有组织犯罪的概念之间是包容关系，即无论称其为有组织犯罪，还是称黑社会（性质）犯罪，与恐怖组织犯罪等组织相对严密的犯罪一样，都应当属于集团犯罪的情形之一。如有学者认为，“黑社会性质的犯罪是集团犯罪的一种严重形式”。 所以，我国刑法中规定的犯罪集团的共犯刑事责任形式完全适用于有组织犯罪集团。在追究有组织犯罪集团所实施的具体犯罪行为刑事责任的司法活动中，犯罪集团的规定成为体现对有组织犯罪首要分子从重处罚的主要法律依据。
以《刑法》第294条“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”等罪名为代表的一系列规定，是现行刑法中对黑社会犯罪活动的直接否定。上述罪名的规定明确地宣告了黑社会性质组织本身的犯罪属性，也就是说成立、参与此类组织的行为本身，无论其是否从事了其他犯罪活动，也就已经具备了严重的社会危害性，从而构成了犯罪。从立法上看，刑法分则中的这些规定在针对下列情况时尤为重要：当黑社会组织的具体犯罪行为无法查证因而不可能以其具体犯罪的罪名追究其组织、领导、积极参与者的刑事责任时；对黑社会组织中除首要分子以外的个别或部分主要成员本人缺乏相应的事实证据以追究其具体犯罪行为的刑事责任时；黑社会组织成员所实施的具体犯罪的情节相对轻微，或者查证的犯罪事实相对轻微，需要数罪并罚才能体现对其严厉惩罚时。
2、现有体系的立法精神
我国社会治安综合治理的方针总的来说是强调打防并举，预防为主的策略。对于有组织犯罪，或称黑社会性质犯罪的治理，这一方针同样是适用的。然而，由于黑社会性质犯罪迅速的发展与蔓延给社会治安带来了巨大的危害，严重影响了社会公众的公共安全感，也直接危及政治安定，因此对黑社会性质犯罪的刑事打击就成了当务之急。从1986年“严打”第三战役开始，黑社会性质的犯罪就一直是严打斗争的重点打击对象。最近两年来开展的“打黑除恶”专项斗争，以更大的规模针对黑社会性质的犯罪和流氓恶势力进行坚决的打击。在历年的实践中，国家一直采取“宜早不宜迟，宜小不宜大，宜攻不宜守，宜宽不宜严，露头就打的方针”，力图将其解决在萌芽状态，遏制其发展。
在我国刑法中直接地规定黑社会性质犯罪的罪名，是我国社会对黑社会组织反社会、反政府权威的本性的特殊警惕性和排斥心理的必然反映。国家与公众对黑社会的彻底否定，“除恶务尽”的打击要求，是刑法中直接引用黑社会概念，设置罪名予以处罚的根由。
3、问题
在刑法中直接引用黑社会概念，是有其立法基础和现实理由的，然而，从刑事立法技术层面来看，这一立法本身带来了犯罪认定中相当多的问题。关于“黑社会性质犯罪组织”概念的两个解释，即2000年最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》和2002年全国人大常委会关于《刑法》第294条第1款的立法解释，已经说明要使这一概念明晰到完全可以在没有争议的情况下运用到司法实践中去有多么困难。看似简单的一个“黑保护伞”问题，已经完全打乱了1997年刑法修改时立法者对“黑社会性质犯罪组织”进行界定所持有的思路。正如有的学者指出，最高人民法院的司法解释所列举的4个特征中，只有第4个是《刑法》第294条明文规定的，这种解释已经超越了其司法解释权，事实上是一种修改。 而立法解释虽不存在越权的问题，其解释在法理和司法实践价值方面却也并非不受学者的怀疑。
本人认为，之所以存在这样的问题，是因为黑社会概念本身的复杂性。立法者以黑社会的成立为要件建立对黑社会组织的认定与处罚体系，恰恰落入了黑社会组织另立社会秩序的陷阱。两个解释从“黑社会性质犯罪组织”常见特点方面去做出界定的努力，无法使黑社会概念的复杂内涵以符合法律语言规则的方式得以明确地概括，从而在犯罪构成要件的排列上要么过严，要么过宽。

二、黑社会性质犯罪组织问题的复杂性
1、黑社会存在形式及其危害实质的复杂性
黑社会的概念，本人倾向于赞同，是一个社会文化概念，相对于法律定义而言，其内涵更多地是从一个社会对其现实中存在的反社会的亚文化集团的一种认识和评价。从历史传统上看，中国黑社会的背景是复杂的。明清与民国时期的黑社会与其他秘密会社有不解之缘，甚至根本就是一体的。如袍哥、青帮、洪门组织等从帮会组织到黑社会犯罪组织的演变，是一个渐进的过程。从国际国内的现实状况来看，非法团伙与黑社会（性质）组织的渊源关系不仅表现在时间的演进方面，而且表现在其组织形式和非法活动的内容在空间上都呈现多样化的情形，也就是说其组织形式从合法到非法，其实际活动从一般违法到刑事犯罪活动的并行或者选择性的分布。因此，要定位黑社会的概念在法律上的性质，将其与一般的非法社团明确地予以区分，有一定的困难。正因为如此，目前世界各地刑事立法中除香港、澳门等个别地区以外，少见直接以“黑社会（Underground Society）”的概念进行规定的。
不同类型的有组织犯罪概念源于观察立场、理解分析角度的差异。存在这种差异不仅是因为法律体制的不同，也是因为社会经济文化背景的不同。比如在西方不少国家的犯罪学界所给出的有组织犯罪定义中，“营利”、“经营”等经济活动的内涵占有很重要的地位，这说明经济因素是西方社会所关注的重要内容，至少将其视为一种在现代经济社会中生存的前提与基础。而中国传统的黑社会概念，则强调其与主流社会的对抗，包括在一定地域或领域对政权权威的直接对抗与间接侵蚀。这也是为什么我国刑法所规定的条文中“称霸一方”的要件如此重要，而条文中虽然没有直接规定“黑保护伞”的要件，司法解释及其支持者却也认为非常重要，主张将其列举为要件之一。
因此，本人认为，从黑社会的组织形式与社会危害实质方面着手定义黑社会（性质）组织是复杂困难的，一方面不便于确立其法律构成要件，另一方面不利于取得国际一致的认定标准。
2、黑社会成因的复杂性
有组织犯罪是一种经济现象，也是一种文化现象，其成因是复杂的。关于这一点，我国刑法学和犯罪学界已经有了比较深入的研究，取得了较为一致的看法，在此不展开论述。銆€之所以提出这个问题，是为了强调，对于有组织犯罪这样一种复杂的社会现象，我们不可以用单一的手段去处理。可以认为，根据我国目前的社会形势，在一个无法明确预知的时期内，黑社会性质的有组织犯罪不断出现是必然的现象。
认识到有组织犯罪成因的复杂性，对于我们制定刑事打击的策略有着重要的意义。不能急于求成是明确而基本的结论。而且，相应的社会措施应当从提高社会整体凝聚力的高度去设计。
对黑社会（性质）犯罪进行刑事打击虽然是迫切需要的，但这种打击并非取决于一些罪名的设置，而是系统的法律体系与社会工程。从更广泛的角度讲，社会的发展与进步是解决一切犯罪问题的根本出路，这在对犯罪问题有深入理解的人士之中是共同的认识。打击黑社会犯罪活动是全社会的任务，对于“反黑除恶”这样的任务而言，仅靠刑事立法和司法活动只手撑天是不现实的。打击有组织犯罪的刑事对策，有一个边界的问题，那就是法治原则的基本限制：刑罚不得滥用，也不能一切都指望刑法。
3、有组织犯罪的刑法认定和处罚原则的复杂性
有组织犯罪和一般的共同犯罪有质的区别，所以从刑法的角度认定有组织犯罪必须在一般共同犯罪理论的基础上有一定的突破。有组织犯罪，实际上是犯罪组织的犯罪活动。这句话的意思是说，有组织犯罪不是组织成员个人的犯罪，也不是成员之间的简单共同犯罪。甚至以实施犯罪为目的成立黑社会组织的行为本身已经可以构成犯罪。 另一方面，有组织犯罪和法人犯罪也是完全不同的，从法律角度所见的并非单一主体的犯罪活动。传统刑法理论中共同犯罪的原理，以及曾经一度也是对传统刑法理论的突破的法人犯罪理论，都无法准确地阐释有组织犯罪的内部关系，只有以我国刑法中对犯罪集团的规定这一方向才能找到较为理想的解决途径。
有组织犯罪问题的复杂性决定了其刑事对策的系统性。首先，我们必须从法律上定位有组织犯罪。以犯罪的具体行为表现为要件，从犯罪构成的明确性、排他性出发，以犯罪集团刑事责任的方式处罚有组织犯罪，是最为简洁、充分的刑事法律对策；其次，黑社会性质犯罪组织的认定，需要有社团法规等法律的辅助，因而在对待黑社会性质组织这一问题上必须有相应的行政法律体系。

三、有组织犯罪的刑法认定与处罚
有关有组织犯罪的刑事对策的制定与落实应当在不超出刑法的法律语境的前提下，结合社会现实；在不过于依赖刑罚的力量的同时，力争发挥刑罚的最佳效益。尽管要完成铲除黑社会现象这样艰巨的任务，仅从刑法的角度出发显然会力不从心，但刑法是一个国家维护社会基本秩序的工具之一，天然地负有无可推卸的历史使命，因而又必须建立起具有最高法律权威和强制性的刑事规范。在刑法中将有组织犯罪加以系统地规定是非常必要的。在刑法规范中直接定位黑社会的尝试具有现实意义，但是我们应当同时强调这一尝试在立法上的系统性，即必须将其纳入由刑法典、专门立法组成的一个一体化的法律系统之中。
总体上来讲，笔者认为应当坚持以下两点：
1、认定与处罚集团犯罪是打击有组织犯罪的主要手段。
以集团犯罪的形式来认定、处罚有组织犯罪是最为简洁有效的方式。这就如同有了杀人罪的规定，谋财害命者就应当面临相应刑罚的法律后果，那么谋财杀人也就不必成为独立罪名的道理一样。当然，针对有组织犯罪与其他集团犯罪的不同，可以在立法上专门规定有组织犯罪集团及其刑事责任体系，但基于前述理由，仍然应当以犯罪集团的概念为基础进行定义，并分配适当的刑事责任。
2、有必要针对有组织犯罪制定专门的刑事法规。
即使回避了黑社会的法律定义问题，从法律上定义有组织犯罪的概念是仍然是比较复杂的任务。没有一个系统性的条款群落，仅仅单一条款的描述难以完成这样的任务。
因此，关于有组织犯罪的刑法认定和刑罚体系问题，笔者认为在立法上应当以“有组织犯罪集团”的概念代替“黑社会”和“黑社会性质犯罪组织”的概念，将其列为犯罪集团的特别情况，以其组织成员在集团中的地位和作用为基础，规定其相应地承担该集团犯罪的刑事责任。至于现行《刑法》第294条，则应当予以修改和完善，使其与有组织犯罪集团的规定体系相一致，并通过专门立法使其更加系统化。
其一，有“犯罪集团”的上位概念作为整体指导，有组织犯罪集团的概念比黑社会或者黑社会性质犯罪组织的概念更加容易从法律上予以掌握，以实施有组织的犯罪活动为目的这一要件足以使其与其他非法社团区分开来。《联合国打击跨国有组织犯罪公约》中规定的“有组织犯罪集团”，是指“由三人或多人所组成的、在一定时期内存在的、为了实施一项或多项严重犯罪或根据本公约确立的犯罪以直接或间接获得金钱或其他物质利益而一致行动的有组织结构的集团”。 这一规定和我国刑法中犯罪集团的概念基本一致，这也说明了确立以犯罪集团的规定为处理有组织犯罪刑事责任的基本形式的适用性。实际上该公约规定的有组织犯罪集团，就是我国刑法规定的犯罪集团的主要部分。
其二，规定有组织犯罪集团本身足以使其和其他集团犯罪相区别。虽然“有组织犯罪”的概念有可能被误解为“有组织的犯罪”，但经过多年的讨论，有组织犯罪概念的外延是基本清楚的。事实上，西方多数国家刑事立法中所称有组织犯罪的外延，并不涵盖所有的有组织的犯罪，而是与我们所称黑社会犯罪（或黑社会性质的犯罪）近似的概念。究其原因，有组织的犯罪中其他类型的犯罪，如法人经济犯罪、恐怖犯罪等已经有其他领域的概念统辖，即使考虑所有的有组织的犯罪所具有的共性，从立法上看并不存在区别上的困难。
其三，无论有组织犯罪和黑社会性质的犯罪是包容关系还是相等关系，在法律上规定为有组织犯罪都不影响对黑社会性质犯罪活动的打击。而对于那些因为尚未掌握其其他具体犯罪的证据，或者纯粹是为了数罪并罚的要求，需要直接追究其集团刑事责任的组织或其成员，以犯罪集团的构成要件标准去衡量认定才是现实的。将有组织犯罪集团明确为刑事打击的重点目标之一，是打击黑社会（性质）犯罪的有力手段。虽然在这一概念中没有自动包含“黑保护伞”等典型黑社会常见特征，但是对于追究黑社会犯罪的刑事责任而言，从其基本要素出发加以认定和处罚已经使其处于法网控制之下。
从共同犯罪理论的角度而言，我国刑法中关于犯罪集团的规定从法律上确认了作为特殊的共同犯罪形式的集团犯罪的集团共犯刑事责任承担方式。这一规定完全可以解决符合有组织犯罪特征的犯罪行为的基本刑事责任问题。
从罪责刑体系的涵盖面而言，有组织犯罪所涉足的犯罪类型是多种多样的。只要认定犯罪集团的法律标准明确而规范，对任何有组织犯罪都可以予以公正客观地评定、处罚，使其无法逃避法律的制裁。有组织犯罪的最主要特征，就是其集团性。我国刑法规定的犯罪集团的刑事责任承担方式，不同于一般共同犯罪的刑事责任承担方式，这是符合黑社会犯罪等有组织犯罪成员之间的连带关系的内在逻辑的。将犯罪组织的首要分子作为刑事打击的重点，也符合反黑除恶的基本刑事政策。
（李汉军 北师大刑科院外国刑法与比较刑法研究所副所长、教授、法学博士）