[摘要]我国刑法对传播淫秽物品牟利罪法定刑的规定，远高于传播淫秽物品罪的法定刑，这种规定的合理性值得怀疑。而且，传播淫秽物品犯罪主要是一种针对道德的犯罪，但刑法对行为人人身自由的处罚最高可达无期徒刑，这显然也值得思考。

    [关键词]传播 淫秽物品 法定刑

    ON THE PENALTY OF OFFENCE

    OF OBSCENE ARTICLES IN CHINESE CRIMINAL LAW

    [Abstract] In Chinese criminal law， the legal penalty of crime of spreading obscene articles for the purpose of profit is higher unreasonably than that of crime of spreading obscene articles. Offence of spreading obscene articles is mainly a crime on morality， but the highest penalty can be life imprisonment. Obviously this legislation is not scientific.

    [Key words] spread； obscene article； legal penalty

    我国现行刑法第363条和364条分别规定了传播淫秽物品牟利罪和传播淫秽物品罪，笔者在本文中将其统称为传播淫秽物品犯罪。关于此类犯罪的处罚， 我国刑法根据犯罪情节的轻重在分则中对其分别设置了不同幅度的法定刑。然而笔者以为，关于传播淫秽物品犯罪的处罚，我国刑法的规定有欠科学，存在诸多不合理之处，下面笔者试将就此作出具体阐述。

    一、传播淫秽物品牟利罪与传播淫秽物品罪的法定刑之比较

    我国现行刑法根据行为人传播淫秽物品主观上是否具有牟利目的为标准，分别规定了传播淫秽物品牟利罪和传播淫秽物品罪，并相应规定了不同的法定刑，即对传播淫秽物品牟利罪的处罚严厉程度要重于传播淫秽物品罪，然而，对任何犯罪的处罚程度都应与其所造成的社会危害性相适应，具有相同社会危害性的犯罪行为对其处罚程度也应大致相同。无论是传播淫秽物品牟利罪，还是传播淫秽物品罪，其对法益的侵害都是基本相同的，即损害良好的社会风尚，妨碍国家打击查禁淫秽物品的管理秩序。由此，应当说二者就其社会危害性程度方面可谓相差无几。然而。根据我国刑法的规定，对传播淫秽物品牟利罪，其法定刑最低幅度为三年以下有期徒刑、拘役或管制，并处罚金，最高可处十年以上有期徒刑或无期徒刑，并处罚金或没收财产；而对传播淫秽物品罪的处罚仅是二年以下有期徒刑、拘役或管制。为何二者在社会危害性程度相差无几的情形之下，其法定刑的差异会如此之大？我们知道传播淫秽物品牟利罪与传播淫秽物品罪之间最根本区别就于行为人主观上是否有牟利的目的。具有牟利目的，实施了牟利行为，则可能会使他人的财产遭受损失，即侵犯他人财产权。犯罪的本质在于法益侵害，单纯的主观上的牟利目的，而未实施牟利的行为，几乎不会对法益造成实质的侵害。因而最可能导致二者法定刑差异巨大的原因就是传播淫秽物品牟利罪，除与传播淫秽物品罪一样侵犯良好社会风尚和社会管理秩序以外，还可能侵犯他人的财产权。然则此原因是否成立呢？笔者以为不然。如果该原因得以成立，那么由于其对法定刑的影响是如此之大，我们足以据此认定他人财产权是传播淫秽物品牟利罪的主要客体，但事实情况却是传播淫秽物品牟利罪与传播淫秽物品罪一样，都是规定在妨害社会管理秩序罪一章之中，而非规定于侵害财产罪之下。所以他人财产权绝非传播淫秽物品牟利罪的主要客体，进而对其的侵害也并非导致二罪法定刑差异巨大的原因（当然，就是否侵犯他人财产权而言，传播淫秽物品牟利罪的社会危害性要比传播淫秽物品罪略大，但其不至于使前者处罚程度比后者高出那么多）。那么对于两种社会危害性程度基本相同的犯罪行为，我国刑法却规定了二种迥然不同的法定刑，立法的科学性在此不能不引起笔者的怀疑。事实上，在国外立法之中，对于传播淫秽物品犯罪基本都未采取我国这种模式，即根据行为人是否具有牟利目的，有刑法中分别设立传播淫秽物品牟利罪和传播淫秽物品罪，而是不作区分，适用同一个罪名，规定相同的法定刑幅度。如日本刑法第一百七十五条规定，散布、贩卖或者公然陈列猥亵的文书、图画或者其他猥亵物的，处二年以下惩役或者二百五十万元以下罚金或者科料①。韩国刑法第二百四十三条规定，散布、贩卖、出租或者公然展示淫秽的文书、图画及其他物品的，处一年以下劳役或者四十万元以下罚金②。此外，德国、意大利、俄罗斯等国刑法都未根据行为人主观是否有牟利目的，而设立不同罪名，适用不同法定刑。笔者以为，我国现行刑法分别设立传播淫秽物品牟利罪和传播淫秽物品罪进而分别规定差异巨大的法定刑的做法是不科学的，传播淫秽物品牟利罪的社会危害性的确要比传播淫秽物品罪为甚，但其法定刑不应比后者高的太远，"三年以下有期徒刑、拘役或管制，并处罚金"应是合理的。

    二、传播淫秽物品犯罪的处罚之剖析

    依据我国刑法的规定，以牟利为目的而传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。而对于传播淫秽物品罪，则处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。对于传播淫秽物品牟利的行为，可受到最高自由刑为无期徒刑的刑事处罚，我国刑法对淫秽物品犯罪的打击力度之严厉，可见一斑，此与其他绝大数国家相比，也可谓独具中国特色。参阅当今世界其他国家刑事立法，我们可以发现，对于此类传播淫秽物品的风化犯罪，各国对其刑事处罚的程度普遍较轻，法定刑不高是其共有特征，且多采用自由刑与财产刑择一适用的立法例。大多数国家在刑法典中规定对传播淫秽物品犯罪处以短期自由刑，且多在三年以下，罚金数额亦不高。俄罗斯联邦刑法对非法传播淫秽材料或物品的行为"处数额为最低劳动报酬500倍至800倍或被判刑人5个月至8个月的工资或其他收入的罚金，或处二年以下的剥夺自由" ③；韩国刑法对散布淫画等的行为"处一年以下劳役或者四十万元以下罚金"；日本对传播淫秽物品的犯罪处二年以下惩役或者二百五十万元以下罚金或者科料；而意大利刑法对此的处罚是3个月至3年有期徒刑和20万里拉以上罚金④。那么，同是传播淫秽物品的犯罪，何以我国刑法对其处罚程度比其他各国要严厉这么多呢？笔者以为有以下几个原因：首先，中国几千年的文明史就是一个道德立国的过程，伦理道德无论是对于君主统治，还是百姓齐家都具有无与伦比的地位，"德治天下"、"以德服人"的观念深入人心，伦理道德在人们日常生活之中具有至高无上的地位，因而违背伦理纲常一向被视为大忌，如"不孝"、"不义"、"内乱"就属于我国古代封建社会"十恶"重罪的范围。而传播淫秽物品的行为，损害的是人们正常的性羞耻感情和良好的社会风尚，导致社会道德的沦丧。因此，在有着"以德为先"的历史的传统，动辄对将违背道德行为的惩戒上升到严厉刑事处罚高度的中国，对于传播淫秽物品这种违德背道的犯罪行为，现行刑法规定了较高法定刑也就不足为奇了。其次，我国司法实践和理论界的主流观点一向认为淫秽物品的传播会导致一系列恶果，其中最严重的就是诱使大量强奸、猥亵等案件特别是青少年犯罪的发生，严重影响了社会秩序的稳定，因而尽管传播淫秽物品不会直接造成犯罪后果，但为防患于未然，提前消除这些不稳定因素，有必要对此行为进行严厉刑事处罚。然则，上述理由的成立是否就必然意味着有传播淫秽物品犯罪规定较高法定刑的必要性呢？对此仍值得商椎。在一个崇尚法治的国家，一个重要的表现就是法律和道德之间有着合理的区分。当然，法律不外乎人情，法律与道德有多数情形之下都是统一的。然而侵犯道德的行为并非一定就在法律上构成犯罪，一个严重违背道德的行为或许被法律规定为犯罪，也并不表示会受到刑事上的严厉处罚。淫秽物品使人类的各种性行为公开化，完全违背了人类性羞耻感情，损害了社会正常性道德观念，因此传播淫秽物品犯罪更主要体现为对人们内心的一种腐蚀，对传统道德风尚的侵犯，甚至可以称之为"道德犯罪"，其对社会法益的侵害应是间接的。因而，我们应将传播淫秽物品犯罪与其他直接侵犯人身权、财产权、国家安全等犯罪的行为区别开来，有量刑上不应设之过重。此种做法也与当今世界其他国家立法相一致。此外，是否传播淫秽物品的行为一定就会导致强奸、猥亵等有关风化犯罪案件的大量发生呢？此观点未免将问题过于简单化了，该类案件的发生其实具有多方面的原因和背景，如犯罪人自身道德品质的低下，性教育在我国的落后所导致普遍存在于公众之中的性神秘状态，卖淫嫖娼活动在我国被严厉禁止而不似西方国家那样予以合理规范等等。事实上，随着这此因素的变化，我国当前性犯罪案件的发生正呈逐年下降趋势，而淫秽物品的传播似乎却愈演愈烈，屡禁不止，这是不是从反面也正证明了传播淫秽物品与性犯罪的发生之间并没有大多必然联系呢？当然，笔者并非认为二者毫无瓜葛，只是主张强奸等性犯罪的发生，其罪魁祸首并不能仅仅归咎于淫秽物品的传播，进而对其的刑事处罚上线上纲，这种做法无疑是徒劳而又盲目的。综上所述，我国现行刑法对传播淫秽物品牟利罪法定刑的设置有欠科学，未免过重。借鉴外国立法例，结合我国司法现状，对于传播淫秽物品行为，无论是否以牟利为目的，都不应予以重刑处置。特别是对于传播淫秽物品牟利罪，处以三年以下有期徒刑、拘役或管制，并处罚金，应是比较合理的。当然鉴于未成年人智力发育水平和社会化的不足，其对事物缺乏全面、客观的认识和辨析，容易遭受外界不良因素的影响，因而出于对未成年人的保护，可在刑法中单设一条，确立对未成年人传播淫秽物品罪的罪名，提高其法定刑，"三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金"的设置是可行的。

    三、传播"儿童色情物"的处罚

    值得注意的是，在一些国家刑法中还存在着对传播"儿童色情物"的专门加重处罚的规定。所谓儿童色情物，是指含有以描述未成年人各种性行为（包括常态和变态）或奸淫儿童为内容的淫秽物品。与其他一般淫秽物品相比，儿童色情物的传播使犯罪行为的潜在危害进一步扩大，进而威胁到未成年人的人身安全，因而从保护未成年人角度出发，对传播儿童色情物的行为规定更高幅度的法定刑是必要的。如加拿大刑事法典对传播儿童色情物的行为构成可诉罪的，处10年以下监禁⑤；德国刑法对传播一般淫秽物品仅处一年以下自由刑或罚金，而传播的淫秽文书如是以奸淫儿童为对象的，则要处3个月以上5年以下的自由刑⑥。这种打击传播淫秽物品犯罪过程中注重对未成年人特别保护的立法，值得我国刑法借鉴。

    参考书目：

    ①《日本刑法典》，张明楷译，法律出版社1998年版，第56页。

    ②《韩国刑法典及单行刑法》，（韩国）金永哲译，中国人民大学出版社1996年版，第39页。

    ③俄罗斯联邦总检察院编：《俄罗斯联邦刑法典释义》（下册），中国政法大学出版社2000版，第660页。

    ④《意大利刑法典》，黄风译，中国政法大学出版社1998年版，第152页。

    ⑤《加拿大刑事法典》，卞建林等译，中国政法大学出版社1999年版，第114页。

    ⑥《德国刑法典》，徐久生、庄敬华译，中国法制出版社2001年版，第151页。

张平寿