摘 要
人身危险性与社会危害性作为刑法上的两个范畴，社会危害性是指行为人对我国的社会关系实际造成的损害或者可能造成的损害，而人身危险性最基本的含义，是指再犯可能性。在刑事古典学派与刑事实证学派的眼里，两者的地位总爱一分高下，不是你死便是我活。那么我们应如何看待这二者的关系呢？人身危险性是只对刑罚产生影响，还是在犯罪构成中也有一席之地？我认为在我国刑法主张主客观统一的前提下，它应与社会危害性同样影响着刑法的定罪量刑。而由于人身危险性属于未然的犯罪范畴，其在刑法罪责刑结构中并不当然起决定作用，只能在社会危害性的基础上起修正作用。

关键词: 人身危险性 社会危害性 再犯可能性

人身危险性最初产生于犯罪学，后来随着理论的发展成为犯罪学和刑法学共同的专业术语，近些年来逐渐成为学者所关注的话题。它是随着刑事实证学派的崛起而产生的一个概念。刑事古典学派关注的是犯罪行为而非犯罪人，只有刑事实证学派，才将理论触须伸向犯罪人，从而完成了由犯罪行为向犯罪人的划时代的转变。人身危险性，正是作为犯罪人的一种特性而被提示的，并且建立在“应当惩罚的不是行为，而是行为人”这样的一个命题之上。刑事实证学派的代表人物，如菲利强调:"罪犯本身才是刑事审判的真正的，活的对象。"李斯特讲:"刑罚以及责任的对象不是行为，而是由实行行为所证明的行为者的犯罪情操，行为者对于法秩序的态度以及行为者的反社会性及危险性。"我国刑法学界则是在探讨刑罚个别化过程中提出人身危险性问题的。可以说，到如今，对人身危险性问题的理论研究也有不少了，但在我国97刑法的具体条文中就未使用过“人身危险性”字眼，而体现人身危险性相关精神的条文却并不缺乏。在司法实务中，几乎没有一份刑事判决书以人身危险性大或是小对被告人进行评价。理论界与实务界对人身危险性态度如此之不同，或许与人身危险性在我国刑法中地位的含糊有关。

一、人身危险性之概念及与社会危害性之比较

(一) 人身危险性之概念

什么是犯罪人的人身危险性？刑法理论界一般有以下几种提法：第一，指已经犯了罪的人在其言行中所表现出来的危害社会的思想品质；[1]第二，指犯罪人的存在对社会构成的威胁，即其再犯可能性[2]；第三，指由犯罪人的年龄、心理、生理状况、个人气质、经历、道德观念、教育程度、犯罪前的表现、犯罪后的个人态度等一系列个人情况所决定的再次犯罪的可能性[3]；第四，指犯罪人的存在对社会所构成的潜在威胁，它由犯罪人的改造可能性和再犯可能性组成[4]。第一种观点，实质上混淆了主观恶性与人身危险性。所谓主观恶性，是一种既存的实然心理事实，也就是说，是一种客观实在事实，应当属于已然的犯罪范畴。刑法学通说认为，在刑事司法中要坚持主客观相统一的原则，实际上即指主观恶性与社会危害性的统一。第二、三、四种属于同一观点，即犯罪人的人身危险性是犯罪人再次犯罪的可能性，第四种观点补充了改造可能性。第三种提法进一步明确了是犯罪人的个人情况和具体哪些个人情况决定犯罪人的人身危险性，犯罪人的人身危险性是由犯罪人个人情况决定的再次犯罪的可能性这种观点为通说，笔者也赞同，但具体由犯罪人的哪些个人情况来决定，上述第三种提法不甚科学，笔者以为，犯罪人的心理状况和犯罪人的生理状况已足以说明犯罪人的人身危险性。因为犯罪人的反社会心理所表现出来的主观恶性是促使其犯罪的根源，因此，对犯罪人的心理状态的认定是确定其是否具有人身危险性的最主要依据。针对暴力性质的犯罪，犯罪人的生理状态也是确定其是否具有人身危险性的重要依据。

(二)人身危险性与社会危害性之比较

在我国，人身危险性理论是与社会危害性紧密地联系在一起的，因此，有必要对两者的关系进行一番比较研究。

人身危险性与社会危害性是我国刑法理论中两个重要的概念。社会危害性是指行为人对我国的社会关系实际造成的损害或者可能造成的损害，而人身危险性是指犯罪人再犯可能性。我国刑法理论界对人身危险性与社会危害性的关系存在三种不同的观点：

一是包含说，认为人身危险性是社会危害性的有机组成部分。其主要理由是，人身危险性的概念中包含评价性的因素，法律将人身危险性作为评价对象时的评价结果是人身危险性具有社会危害性，或者说人身危险性是决定犯罪社会危害性的重要因素。犯罪的社会危害性是人身危险性、主观恶性、法益侵害性、客观实害性的统一，其中人身危险性是对主体有害于社会的人身的否定评价。还有学者从分析社会危害性的内部结构出发，认为社会危害性内部结构为行为的侵犯性、罪过性和行为人的人身危险性的统一。社会危害性是犯罪的本质特征，也是犯罪构成的实质内容，人身危险性正是社会危害性的一个方面，不能将它归结为是社会危害性以外的东西。

二是区别说，认为犯罪的社会危害性属于犯罪的基本特征，而犯罪人的人身危险性则属于犯罪人本身的特征，将后者视为前者的一部分，模糊了二者的界线，实不可取。犯罪本质在于行为所表现出来的严重社会危害性，因此，从刑事司法上说，行为符合犯罪构成要件就表明其具有严重的社会危害性，但是并不一定表明该行为是否具有人身危险性及其大小。人身危险性的有无、大小与严重社会危害性没有必然联系。人身危险性预示着犯罪人犯罪的未然状态，不可能成为犯罪社会危害性的一部分，因为社会危害性所反映的是已然的犯罪对于社会已经实际发生的危害。还有学者认为，依据犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性的量刑原则，也实际上是将社会危害性和人身危险性区别开来了。

三是并列说，认为人身危险性涵括在犯罪的特征之中，并且与社会危害性相并列，是犯罪的本质特征，从而提出犯罪本质二元论 。[5]

包含说的前提和落脚点是社会危害性的内部结构。诚然，社会危害性是主客观要素的统一无疑是正确的。社会危害性是客观存在的现象，首先表现为客观危害，客观危害是社会危害性最基本的特征。我国刑法分则规定的很多犯罪，都是以物质的或非物质的客观损害结果作为构成犯罪的必备条件之一。社会危害性的内部结构的主客观的统一，表现为只有一定的人在罪过心理支配下实施的危害社会行为，才具有犯罪的社会危害性；如果只有错误或反动的思想，而没有表现为客观行为，或者虽有客观行为，但无罪过支配，则没有犯罪的社会危害性。同样，社会危害性大小也是取决于主观和客观两方面。但是社会危害性主观方面的因素指的是主观恶性，而非人身危险性。主观恶性与社会危害性属同一范畴，其大小是成正比的。并列说的实质是认为人身危险性也是犯罪的本质特征，与社会危害性是一个有机整体。该说刻意夸大了犯罪行为的社会危害性与犯罪行为人的人身危险性间的区别，试图机械的调和刑事古典学派与刑事实证学派的矛盾，必将两头不讨好。

笔者认为，人身危险性与社会危害性既有联系又有区别。两者的联系表现在：部分反映社会危害性的因素同样表征行为人的人身危险性；现实的社会危害性是从过去的人身危险性转化而来，而现实的人身危险性又可能转化为将来的社会危害性。两者的主要区别表现在：（1）人身危险性是未然之罪，是犯罪的可能性；社会危害性则是已然之罪，随着犯罪行为的发生而发生，并对我国刑法能保护的社会关系造成了直接危害。（2）人身危险性是行为人的人身所具有的特征，而社会危害性是犯罪的本质特征，没有严重的社会危害性就没有犯罪存在。（3）人身危险性是一个变量，会随着各种因素的影响而发生变化，而社会危害性对社会造成的后果是一个定量，危害结果一旦发生就不再改变。人身危险性是人的属性，只有人才有人身危险性，社会危害性是行为的属性，只有行为的存在才有社会危害性。将一个不同范畴、不同属性的概念放在另一不同范畴、不同属性的概念，必将会产生逻辑上的矛盾。社会危害性的有无、大小与人身危险性的有无、大小基本上是一致的、统一的，但社会危害性大而人身危险性小的情况也并不少见。

综上所述，笔者以为，人身危险性最基本的涵义应当是再犯可能性。所谓再犯可能性即再次实施犯罪的可能性。只有曾经犯过罪的人才存在再犯可能性，即 再犯可能性的主体是已然犯罪之人。当然这里的已然犯罪之人应当包括实体意义上的与程序意义上的犯罪人，否则无法充分发挥再犯可能性之作用。另外，再犯可能性作为一种可能性，并不现实地存在，但它可通过许多事实表征得到体现(如犯罪人的主观恶性等) 。但事实表征并不是再犯可能性本身。

在厘清了人身危险性的概念，及与社会危害性等概念的区别。我们就要讨论其在刑法罪责刑结构中的作用了。

第一种观点认为，罪责刑相当原则，是指对犯罪行为确定和使用刑罚，应当与犯罪行为的社会危害性和行为人的人身危险性相适应。[6]按照这一概念逻辑，社会危害性+人身危险性(这里的+当然不是简单的数量上的相加，而是两者之间整合后的某种协调统一，下同)=罪行。因而，刑罚=罪行+刑事责任

第二种观点认为，这里的刑事责任主要是指行为人的人身危险性。[7]按照这一概念逻辑，刑罚=罪行+刑事责任(人身危险性)

第三种观点认为作为刑罚权主体的国家只能要求犯罪者对既存的犯罪事实承担责任。国家对行为人未来的犯罪倾向没有惩罚的权利。[8]

应当说，社会危害性不仅对刑事责任的有无起决定作用，对刑事责任的大小、刑罚的轻重也起着重要作用。犯罪报应论、罪刑相适应理论即以犯罪的社会危害性为基础。但如果仅强调社会危害性而忽视犯罪人的人身危险性，则会在刑罚的功能由报应转向预防犯罪方面有所欠缺。而犯罪人的人身危险性作为刑事责任大小的根据，只能对刑事责任的大小和刑罚的轻重起作用，而不能决定其有无。 因而笔者认为，人身危险性在罪责刑结构中的逻辑地位是:刑罚=(罪行+刑事责任)-人身危险性或罪行=(社会危害性+主观恶性)-人身危险性，上述两个公式的具体涵义是:人身危险性在罪责刑结构中，并不当然的起决定作用，而是在一定程度上起修正作用，即人身危险性不能增加刑罚量，不能使尚不够犯罪标准的行为成为犯罪行为。它只是在人身危险性较小或无的时候，起减小刑罚量或否定犯罪成立的作用，即无论在定罪还是在量刑中，人身危险性只应具备单向性功能。

二、人身危险性在定罪中的定位

人身危险性能否成为定罪的根据，刑法学界有两种观点。肯定说认为，已然之罪的社会危害性是定罪的主要根据，但未然之罪的人身危险性也是定罪的根据。持这种观点的学者认为，组成犯罪构成要件的各因素都在一定程度上体现着犯罪的社会危害性和犯罪人人身危险性。它们两者是相互统一的，不可予以绝对地分割。那种把社会危害性和人身危险性割裂开来，认为犯罪构成要件只体现犯罪的社会危害性，而不表现犯罪人的人身危险性，从而认为行为人人身危险因素对定罪不发生影响的观点是不妥当的。不但作为犯罪构成要件的因素体现了犯罪人的人身危险性，而且一般情况下不是犯罪构成要件的体现犯罪人人身危险性的因素，如一贯表现，事后态度等，也可能在特定条件下影响犯罪构成要件从而对定罪发生作用。体现在立法上，许多犯罪都以"情节严重"。"情节恶劣"作为构成犯罪的条件，在认定 "情节严重"，"情节恶劣"的时候，无疑应当考虑犯罪人的人身危险性。凡是犯罪人的人身危险性较大的，可以 认定其行为属于 "情节严重"，"情节恶劣"因而构成犯罪，反之，则不够成犯罪。更为重要的是，我国97刑法第13条的"但书"规定，是对犯罪的一个否定式的评价要件。我国刑法学界一般认为，应当根据行为的手段。后果。动机目的，以及行为人的个人情况等来判断是否属于情节显著轻微，危害不大。显然，这里的行为人的个人情况属于人身危险性的范畴，它对于犯罪的正确认定具有重要意义。[9]否定说认为，按照"应惩罚的是行为，而惩罚的是行为人"的原理，"应惩罚的是行为"是指定罪对象只能是行为，其评价的核心是社会危害性，刑事责任之所以能够产生，就在于行为的社会危害性达到了犯罪的程度。"惩罚的是行为人"是指适用刑罚的对象是犯罪人，犯罪人是刑罚的承担者，其评价的核心是人身危险性，适用刑罚的目的在于预防犯罪人再次犯罪。因此，人身危险性只能是量刑的根据，而不能与社会危害性并列为定罪的根据。定罪的根据是行为的社会危害性，而不是行为人的人身危险性，这只是针对确定行为人有罪的意义上而言的。但如果说，定罪包括确定被告人无罪的话，那么行为人没有人身危险性也可以说是定罪的根据之一。详言之，在被告人行为的社会危害性恰好达到构成犯罪的程度时，或者行为处于罪与非罪的界限上时，检察官可以根据行为人没有人身危险性而不起诉，法官可以根据行为人没有人身危险性而宣告其无罪。但法官不能作出相反的认定和处理，即当被告人的违法行为处于罪与非罪的界限上时，或者说当行为人接近犯罪成立之标准的时候，法官不能以被告人人身危险性较大为由，将行为人的违法行为升格，宣告他有罪。[10]

笔者以为将人身危险性作为认定被告人行为构成犯罪的理由是不充分的，理由有三:

第一，人身危险性不是社会危害性的一个方面。这并不是将人身危险性与社会危害性绝对的加以分割。因为两者并非同一个范畴的问题。社会危害性属于犯罪行为的范畴，人身危险性则属于犯罪人的范畴。我们可以从犯罪的概念中寻找社会危害性的因素，即社会危害性是犯罪最本质的特征，我们无法从犯罪的概念中寻找人身危险性的因素，但可以从犯罪人概念出发，去研究人身危险性的内容。同时人身危险性属于未然领域，是一种尚未发生的可能性，不具有客观实在性;而社会危害性则属于已然犯罪之范畴的，具有客观实在性。

第二，犯罪构成要件的事实体现出人身危险性。但不能推导出人身危险性可以作为定罪依据的结论。人身危险性是司法工作者给犯罪人的一种评价，而不是一种客观事实。但这种评价却必须依据众多的客观事实，而不是主观臆测。犯罪构成要件是评价行为是否构成犯罪的唯一法定依据。这些要件事实无疑是人身危险性的重要表征，但它是以要件事实的客观实在内容来评价行为构成犯罪的，并非以其体现犯罪人的人身危险性来评价行为是否构成犯罪。如，精神病人实施危害社会的行为，若以犯罪构成要件评价，则无法认定该行为为犯罪行为，但该行为所体现出的人身危险性却很大。

第三，将人身危险性作为认定行为构成犯罪的依据，与刑法基本原则相冲突。罪行法定原则和罪刑相适应原则，作为我国刑法的基本原则，其精髓在于行为人定罪量刑只能依据行为时的法律和事实，刑罚的轻重与犯罪对社会危害的大小相适应。这便意味着作为刑罚权主体的国家，只能要求犯罪者对既存的犯罪事实承担责任。而没有理由要求罪犯对自己尚未发生的未然之罪承当刑事责任。从实然法角度看，我国也未将人身危险性作为整合要素充实到犯罪概念中去。肯定说理由中的重要法条支持，是我国刑法中有诸多"情节严重"。"情节恶劣"之规定。但我们认为"情节严重"。"情节恶劣"是对客观存在的犯罪事实的概括。虽然有一定的模糊性，但仍然是存在之事实。它们表征着人身危险性，但绝非人身危险性自身。因为，我国刑法中关于犯罪构成要件的描述，都是从行为特征而不是人身危险性方面去规定的。

但笔者又认为，否定说中有不完善之处。

首先，认定被告人有罪和定罪是两个概念，定罪的外延较之认定被告人有罪要大。定罪是一种活动，是认定被告人的行为是否构成犯罪的活动，活动过程结束之时，被告人的行为未必就必然的被认为构成犯罪，也可能被认定不够成犯罪。从理论上讲，在作出被告人有罪认定之前，所有的刑事实体。程序活动都处于一种未知结果的状态。因此，如果说定罪有广义，狭义之分，也并不在于是否将认定被告人行为不够成犯罪涵括在定罪的概念之中，而在于广义的定罪包含有实体法与程序法两方面的意义，即定罪不仅仅指根据刑法规定对被告人的行为是否构成犯罪作出分析，判断和认定，而且还包括如何查清案件的事实以及定罪过程中如何运用形式诉讼证据和程序的各种活动。狭义的定罪就是在查清了案件事实基础上适用刑法规定对被告人的行为是否构成犯罪作出分析，判断和认定活动。认定被告人有罪只是上述活动的结果之一。

其次，无论在狭义的还是广义的定罪过程中，均存在着考察被告行为的社会危害性和被告人的人身危险性问题，并非像否定说所称的那样，只有在认定被告人行为构成犯罪的前提下，才涉及被告人的人身危险性问题。如果按照这一逻辑，那么在被告人的人身危险性问题上，司法工作人员就不必费神劳力了。正如前文所述，人身危险性既包罗实体意义上的再犯可能性，也包括程序意义上的再犯可能性。考察 被告人的人身危险性的大小有无，是定罪过程的内容之一。以没有人身危险性为由确定被告人行为不构成犯罪，是定罪过程中的一个重要内容，将其排斥在定罪活动之外是不科学的。

再次，人身危险性作为否定行为人行为构成犯罪的理由，包涵两个层面的内容，即被告人没有人身危险性和 被告人的人身危险性较小。但无论属于哪一个层面，都存在着一个基本前提，即行为人的行为存在社会危害性，而社会危害性恰好达到构成犯罪的程度或者处于罪与非罪的临界点上。此时，人身危险性的内容，实际上包括了行为人再次实施违法行为可能性的内容，因为此时行为人的行为是否构成犯罪，尚需以行为人的人身危险性的有无大小而定。

因此，在司法实务中，我们可以以行为人没有人身危险性或者人身危险性较小为由，认定被告人的行为不构成犯罪，但不能以 行为人有人身危险性或者人身危险性较大为由，认定被告人的行为构成犯罪。在行为的社会危害程度明显超过刑法最低界限标准时，定罪的过程不必专门考虑人身危险性问题，而将其留至量刑阶段考虑。在定罪阶段，人身危险性所起作用应该是单项的。

三、人身危险性在量刑中的定位

在刑法学界，只要认同人身危险性概念及其在刑法中具有相应意义的学者，虽然在人身危险性对定罪能否发生作用的问题上有不同见解，但在 人身危险性对量刑能否发生作用的问题上观点却也一致。虽然表述方式有所不同，但实质内容却是相同的。有的表述为:以社会危害性和人身危险性作为量刑的依据。有的表述为;量刑的根据有两个，一是量刑的报应根据，指已然之罪的严重性程度应当成为裁量刑罚严厉性程度的标准;二是量刑的预防根据，指以未然之罪的可能性大小作为量刑的标准。

笔者以为犯罪人的人身危险性作为刑事责任大小的根据，只能对刑事责任的大小和刑罚的轻重起作用，而不能决定其有无。人身危险性作为一种犯罪可能，在刑罚理论中是和刑罚个别化联系在一起的。刑罚个别化以人身危险性为刑罚重心，其意义在于：一是体现了对不同犯罪人区别对待，使刑罚的适用更加有效合理，有利于防止刑罚的滥用；二是刑罚的适用同罪犯教育改造所需的限度相适应，能在一定程度上预防犯罪人再次犯罪的可能。但是，刑罚个别化忽视犯罪的社会危害性，把人身危险性作为刑罚的有无和轻重的惟一标准，也有很大的弊端，即对个人而言可能无罪施刑、轻罪重罚，对社会而言可能有罪不罚、重罪轻罚，最终必然会导致随意处刑、践踏人权的结果。当代学者对上述两种观点采取折中的态度，形成以了所谓的刑罚一体化理论，在社会危害性与人身危险性等方面形成了统一。我国刑罚的适用就是坚持罪责刑相适应原则，即刑罚的适用应当根据犯罪人的犯罪行为（社会危害性）、应当承担的刑事责任并结合犯罪人人身危险性大小，在相应的法定刑范围内适用相当刑种和刑期。当然，社会危害性和人身危险性在刑罚立法、适用过程中的地位和作用也不是一成不变的，两者的关系也处于动态的变化之中。具体讲来：

(一)人身危险性在刑罚立法中的影响

刑事立法是创制法律，具有只对行为不对行为人的特点，因而刑罚立法以社会危害性范畴为主要内容，根据社会危害性大小的要求来安排刑罚体系、种类、法定刑的幅度。但是，刑罚立法不可能无视人身危险性的存在。纵观各国刑法，一般是在总则中做比较原则性的规定。西方国家对量刑原则的表述虽然有所不同，但在量刑时除考虑所犯罪行的社会危害性程度以外，都要参考能够反映犯罪人的人身危险性程度的个人情况。这表明了犯罪人的人身危险性在刑罚立法中的重要意义。我国刑法中，犯罪人的人身危险性是法院适用刑罚时的量刑酌定情节，并规定了对死缓、累犯、自首、缓刑、减刑、假释等刑罚制度的适用时，必须考虑犯罪人的人身危险性内容。例如，对缓刑的适用，要“根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，认为适用缓刑确实不致危害社会的，可以宣告缓刑”。对假释的适用，必须是“确有悔改表现，不致危害社会，可以假释”。对减刑的适用是“如果确有悔改或者立功表现，可以减刑”。

(二)人身危险性在刑罚裁量中的影响

1、人身危险性影响刑罚种类的适用。量刑是法院在查清犯罪事实的基础上，依法决定对犯罪分子是否判刑以及判处什么刑罚。其内容主要包括三方面：一是决定对犯罪人是否判处刑罚；二是对犯罪人判处什么样的刑罚；三是判处多重的刑罚。如果有社会危害性，且人身危险性较大，就必须处以刑罚；如果有社会危害性，但是人身危险性不大，则可以考虑免予刑事处罚。通常情况下，我国刑法对同一犯罪行为规定了两个或者两个以上的刑种，以便法官裁量时根据具体犯罪事实选择适用。人身危险性对刑种的适用有影响，人身危险性大的，选择较重的刑罚或者选择并处附加刑；人身危险性较小时，可以选择较轻的刑罚或者不并处附加刑。

2、人身危险性影响刑罚轻重的适用。我国刑罚体系中，除死刑、无期徒刑、剥夺政治权利外，其他刑罚都有幅度的问题。影响刑罚量的因素有很多，犯罪人的人身危险也是其中的重要因素。主要有以下两种情况：一是当人身危险性较大、难以改造时，应当处以较长期的刑罚，进行较长时间的改造。如累犯、惯犯、前科犯，人身危险性相对较大，再犯可能性也较大，所以法律规定为从重情节，量刑时从重处罚，判处较长期的刑罚和较多数量的财产刑，以实现个别预防的效果。二是当人身危险性较小、容易改造时，应当判处较短期的刑罚。如自首犯、中止犯、激情犯、偶犯的人身危险性相对较小，应当或者可以从轻、减轻或者免除处罚；未成年人思想不成熟，可塑性大，容易改造，人身危险性更容易减弱甚至消灭，因此，量刑时应判处较轻刑罚和较少数量的财产刑。

3、人身危险性影响缓刑的适用。缓刑是对判处一定刑罚的犯罪分子，在一定期限内附条件不执行原判刑罚的刑事制度。缓刑具有独特的功能，既可以对犯罪分子依法追究刑事责任，给予其应有的刑事处罚，表明国家对犯罪及犯罪人的否定性评价，又能很好地对具备宽恕条件的犯罪分子的宽大，实现预防犯罪、减少犯罪的目的。我国刑法对缓刑制度也给予了认同，除累犯外，对于判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据其犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。所谓“确实不致再危害社会”，就是罪犯确实没有再次犯罪的可能，也就是人身危险性已消失。可见，有没有人身危险性是决定是否宣告缓刑的关键因素。

4、人身危险性影响死刑执行方式。死刑是剥夺犯罪人生命权利的刑罚，是最严厉的刑罚。在我国，死刑只适用罪行极其严重的犯罪分子，有两种执行方式——立即执行和缓期二年执行。决定死刑缓期二年执行方式的法定条件是“不是必须立即执行的”，虽然理论上和司法实践中对“不是必须立即执行”的理解存在分歧，但是绝大多数认为其中包含人身危险性内容。对罪行极其严重的犯罪分子，如果人身危险性特别大，不堪改造，则可以立即执行；对罪行极其严重的犯罪分子，但是其人身危险性不是很大，有改造可能的，则可以改判死缓。

(三)人身危险性在刑罚执行中的影响

刑罚执行是刑罚裁量的落脚点，刑罚的效果也是通过刑罚执行得以实现。在刑罚执行阶段，教育与改造犯罪人是首要任务，也就是犯罪人的人身危险性成为衡量教育改造质量的重要标准。犯罪人的人身危险性增大，说明教育改造没有取得效果，还需继续改造；人身危险性减小，说明教育改造有效果；人身危险性消失，说明教育改造的目的已达到。当然，刑罚执行也兼顾了犯罪行为的社会危害性的程度，这主要表现在刑事判决所确定的刑期制约着执行刑期变更。社会危害性对刑罚执行的制约，也是一般预防的需要。人身危险性对刑罚执行的影响，主要通过两个方面实现：一是减刑。减刑是法院对于被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，因其在刑罚执行期间确有悔改或者立功表现，而适当减轻其原判刑罚的制度。悔改表现具体内容包括认罪服法，认真遵守监规、接受教育改造，积极参加政治、文化、技术学习，积极参加劳动、完成生产任务，体现了人身危险性在减刑中的作用。犯罪人有悔改表现，就意味着人身危险性已削减。减刑作为法院对犯罪人的一种奖励，是对其服刑表现的一种客观评价，不仅是对其劳动改造的评价，更是对思想改造的肯定。二是假释。根据犯罪人的人身危险性决定是否假释是世界各国的通例。我国假释是对被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪人，在执行一定的刑罚后，认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，不致再危害社会后附条件地予以释放。假释和缓刑一样，其实质是犯罪人在主观上没有危害社会之心，在行为上不致再危害社会。另一种是犯罪人没有危害社会的能力，如年老、残疾等。不论哪种情形，都说明犯罪人不再有犯罪可能，也就是没有人身危险性了。

综上所述，主客观相统一原则是我国刑法中的基础性原则。在认定犯罪的时候应该偏重于关注行为及其实害，这是由犯罪的本质——社会危害性决定的。但是，在认定犯罪的前提下，处以刑罚以及处以多少刑罚则应侧重于考虑行为人及其由行为所表现出的人身危险性。刑罚的本质特征在于其是一种严厉的惩罚性和痛苦性的制裁措施。但是在寻求刑罚正当化的根据的问题上，则有报应和预防的争议，这是旧派和新派在刑罚领域的对立的表现。单纯的报应刑遭到了预防论者的抨击，其无视对犯罪的控制、预防和保护社会秩序的需要，报应刑论具有一种根深蒂固的保守主义潜质。现在的通说，一方面尽力按照作为者的责任来量定刑罚，另一方面也在这个范围中考虑刑事政策的目的。我国刑法理论采取了并合主义的立场，认为刑罚的正当化根据一方面是为了满足报应的正义要求，同时也必须是防止犯罪所必需且有效的，应当在报应刑的范围内实现预防的目的。这实际上是主客观相统一在刑罚领域的反映。但是，并合主义并非折衷主义，也不是平均主义，如何处理报应和预防在量刑方面孰轻孰重的问题，则是不得不面对的笔者以为，在犯罪性质及行为实害确定提下，依法律的规定，选择适当的刑种和相应的刑罚幅度并非难事，关键是在相应的刑罚幅度内宣告科以特定的刑罚。而刑种的选择及相应的法定刑正是基于犯罪行为的性质及其实害的严重程度而确定的，体现了相应的犯罪行为需要予以相对应的刑罚的报应要求；至于在法定刑幅度内作出裁量则主要基于行为人的人身危险性等因素予以适用。而这正是刑罚裁量要解决的主要问题。因此，刑罚的对象应以行为人的意思为基础，其可罚对象并不限于非人格之外部行为，而更侧重行为人的人格或性格。即刑罚的裁量不在于相当构成要件事实之客观的事实及被侵害法益的结果，而在于主观的表现行为人之反社会的性格，至于行为人反社会性格则应以行为人主观的意思为基础加以考量。

四、结论

总之，传统刑法理论认为，主客观相统一原则即主观与客观相统一的刑事责任原则，它的基本含义是：对犯罪嫌疑人、被告人追究刑事责任，必须同时具备主客观两方面的条件。但在司法实践中它并不意味着在犯罪和刑罚方面要求面面俱到和平均主义。人身危险性作为再犯可能性的同义词，实质上属于未然的犯罪范畴。在我国主客观相统一原则下，它应与社会危害性同样影响着刑法的定罪量刑。但它所起的作用不是，也不应是决定性的，即其只能在社会危害性的基础上起修正作用。

注释：

[1]，见杨再明：“论量刑原则”，载《全国刑法学硕士论文荟萃》491页。

[2]，见邱兴隆、许章润合著：《刑罚学》，群众出版社1988年版第569页。

[3]，见周振想著：《刑罚适用论》，法律出版社1990年版，194页。

[4]，见周光权著：《刑法诸问题的新表述》中国法制出版社1999年版，第363页。

[5]，见李宇先：《人身危险性与社会危害性的关系》，《人民法院报》2005年4月26日。

[6]，见梁根林：《刑罚结构论》，北京大学出版社1998年版，第260页。

[7]，见陈兴良：《走向哲学的刑法》，法律出版社1999年版，第77页。

[8]，见刘生荣，黄丁全编：《刑法基础理论研究》，法律出版社2001年版，第327页。

[9]，见陈兴良：《走向哲学的刑法》，法律出版社1999年版，第395页。

[10]，见曲新久：《刑法的精神与立场》，中国政法大学出版社2000年版，第214页。

参考文献

1邱兴隆著：《刑罚理性导论》，中国政法大学出版社1998年版。

2曲新久著：《刑法的精神与立场》，中国政法大学出版社2000年版。

3陈兴良著：《走向哲学的刑法》，法律出版社1999年版。

4陈兴良著：《走向哲学的刑法》，法律出版社1999年版。

5周振想著：《刑罚适用论》，法律出版社1990年版。

6周光权著：《刑法诸问题的新表述》，中国法制出版社1999年版。

7梁根林著：《刑罚结构论》，北京大学出版社1998年版。

 江西南昌市进贤县人民法院  陈建平