关于此问题，国内刑法理论界主要有两种观点：一种观点认为，我国刑法总则中已经规定了若干个可以免除处罚的情况，如犯罪的预备犯、中止犯、从犯、胁从犯、防卫过当、紧急避险过当、自首立功等。如果具备以上情节之一，需要免除处罚时，应当依照规定上述情节的有关条文，判决免予刑事处罚。如果不具备上述免刑情节，而又需要免除处罚的，则应当依据第三十七条规定，判决免予刑事处罚；另一种观点认为，刑法第三十七条所规定的不是独立的免除处罚的事由，只是其他具体的免除处罚情节的概括性规定，只有当被告人具有刑法规定的具体的免除处罚的情节时，才能免除处罚。
在大陆法系国家如德国、法国，刑罚的免除主要有法律上的免除和裁判上的免除两种。法律上的免除包括一般免除和特别免除两个方面：刑法总则所规定的适用一般情况的免除事由属于一般免除，而分则中对特定犯罪规定了免除事由的为特别免除。裁判上的免除是指法官依照法律的规定减轻被告人的刑罚后仍嫌过重者，有权免除其刑罚。由于免除处罚牵涉国家治理权威和被告人自由等重大利益，不可不加限制，因此，这些国家和地区对法律上的免除和裁判上的免除情形均有详细规定。
与上述国家相比较，我国关于免予刑事处罚的总则和分则性规定较为粗疏，因此在未来立法时应注意借鉴德、法等国的做法，不断予以完善。但这并不意味着目前在司法实务中法官不能作出免予处罚的判决。笔者认为，如果法官根据案件事实认定被告人犯罪情节轻微不需要判处刑罚，即便分则条文没有明确规定“可以免除处罚”，也可直接根据刑法第三十七条对被告人免予刑事处罚。主要理由如下：
第一，从刑法总则和分则的关系来分析。第三十七条在刑法体系中属于总则性规定。从法理学原理和刑法总则内容与分则内容的关系来看，总则是对犯罪和刑罚的一般性规定，即原则性规定；分则是对具体的犯罪行为及其如何处罚的规定。总则和分则是指导和被指导、统领和被统领的关系。因此，总则关于一般性原则的规定可以适用于分则的各条具体规定，包括分则中已有与总则相应规定的和没有相应规定的条文。但如果分则中已有相应具体规定的，应当直接适用分则的规定而不应适用总则的规定，例如对情节轻微的贪污、贿赂犯罪可以直接适用刑法分则第三百八十三条的规定，而不是适用刑法总则第三十七条的规定对被告人免予刑事处罚。刑法总则第一百零一条为上述观点提供了一定参考依据。因为该条文所说的“其他有刑罚规定的法律”一般都属于刑法分则规定的范畴。在民法和行政法领域，根据总则规定裁判案件就更为明显和普遍，有些民事案件甚至直接根据法律的基本原则进行裁判。
第二，从刑罚裁量情节来分析。刑罚裁量情节分为法定情节和酌定情节。法定情节指刑法明文规定在量刑时应当予以考虑的情节。法定情节又有总则性法定情节与分则性法定情节。前者是指依据总则性刑法规范的规定对各种犯罪共同适用的情节；后者指依据分则性刑法规范的规定对特定犯罪适用的情节。由于两者都属于量刑的法定情节，因而都应当是量刑的依据。具有分则法定情节的，依据分则规定量刑；具有总则法定情节的，依据总则规定量刑；既具有分则又具有总则法定情节的，直接依据分则量刑。如果不这样理解，就无法解释为什么对具有自首、立功、共同犯罪等法定情节的要依据总则予以认定和量刑，而不因分则没有规定就不予认定。
第三，从刑法的立法技术来分析。在有的分则条文中将总则规定进一步具体化或者有与总则相应的规定，这样更便于准确把握总则的精神，如前述刑法第三百八十三条的规定。但大量的分则条文则没有再将总则的内容具体化，即分则条文里没有总则条文的相关内容。笔者认为这是立法技术上的考虑而绝不意味着总则就不能直接适用于分则。例如，总则规定的自首、立功、犯罪中止、累犯等犯罪和量刑情节，在分则条文中虽无明确规定，但法官仍在裁判过程中将总则规定适用于具体犯罪，这在理论和实践上并没产生任何问题和争议。再如，刑法总则中关于共同犯罪的规定，在分则中仅有第一百五十六条（走私犯罪的共犯）、第三百一十条（包庇罪的共犯）、第三百四十九条、第三百五十条（走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯）、第三百八十二条（贪污犯罪的共犯）作了规定，但在司法实践中，法官也直接根据总则性规定，对大量共同犯罪作了合法恰当的处理。这也没有任何问题和争议。
具体到本文提出的问题，在刑法分则中明确规定“可以免除处罚”情节的只有七个条文：第一百六十四条（对公司、企业人员行贿罪）、第三百五十一条（非法种植毒品原植物罪）、第三百八十三条（贪污罪）、第三百八十六条（受贿罪）、第三百九十条（行贿罪）、第三百九十二条（介绍贿赂罪）、第三百九十五条第二款（隐瞒境外存款罪）。加上总则的预备犯、中止犯、从犯、胁从犯、防卫过当、紧急避险过当、自首立功等，可以免予刑事处罚的情况也不多。如果总则不能适用于分则其他条文，意味着“可以免除处罚”这一法定情节适用范围很小。这不符合刑法的立法精神，也不科学，因为很多与上述危害程度相当的犯罪都可能存在“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”的情况，如滥用职权罪、非法拘禁罪等。
另外，从文字表述上，我们也可以推测免予刑事处罚可以适用于分则没有具体规定的犯罪的立法意图。因为，如果立法者的意图只是对分则有规定的免处情况的概括性规定而不能适用于其他犯罪，那么这一点立法者很容易也应当表述清楚，即可以表述为：对于本法规定的犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。但立法者却没有这样表述。所以我们有理由根据总则和分则的一般关系和立法原理，推测立法意图是免处可以适用于分则没有规定免处的犯罪。
第四，从刑罚的发展趋势来分析。根据第三十七条的规定对被告人予以免处符合刑罚的发展趋势。目前，世界各国刑罚出现了由报应刑向教育刑发展的基本趋势。为有利于被告人改造和回归社会，刑罚的适用必须审慎根据犯罪案件和犯罪人的具体情况，注重对其改造教育，才能收到良好的社会效果。在这一背景下，对符合条件的被告人适用第三十七条，既符合世界刑罚的发展趋势，从刑事司法政策角度讲也具有积极意义。
第五，从争论的缘由来分析。刑法第三十七条直接适用于分则是否会导致法官滥用自由裁量权？由于“情节轻微不需要判处刑罚”相对于自首、立功等比较难以把握，空间也比较大，笔者认为这种担忧有一定道理。但如果因此而不适用，无异于因噎废食。一个可以作为支撑的事实是：检察机关依据刑事诉讼法第一百四十二条第二款规定作出的不起诉决定不在少数，但并未因滥用自由裁量权而失去社会公众信任，故不必担心法官适用第三十七条可能导致的弊害。但为防止权力滥用，应当慎重适用，严格把关。
胡建萍 殷 驰
