【摘 要】
治罪与维权是现代刑事诉讼追求的目标，而非法证据排除规则是这一目的保障。非法证据排除规则是一系列价值冲突的抉择体现，本文通过对比外国确立非法证据排除规则的制度，说明我国证据规则的现状及不足，同时应当借鉴别国的成熟经验，确立我国非法证据的证明制度，以确保实现非法证据排除规则的人权保障价值。

【关键词】 非法证据；非法证据排除规则；价值冲突；言词证据；实物证据

前言

证据制度是实现司法公正的条件，证据是诉讼的基础。在我国，虽然初步的非法证据排除规则通过司法解释得以确立，但是由于未建立起配套的保障制度，特别是未建立非法证据的证明制度，对非法证据的证明主体、证明标准、证明程度以及证明责任的分配等未加以任何规定，致使该证据规则在司法实践中远未得到有效实施。

一、非法证据和非法证据的排除规则的界定

（一）非法证据的概念和特点

各国对非法证据的概念有不同的解释，《牛津法律词典》对此释义为：“通过某些非法手段而获得的证据。”我国《诉讼法大辞典》对此释义为：“不符合法定的来源和形式或者违反诉讼程序取得的证据”。①目前我国法学界对于非法证据的概念也没有统一的界定。有学者认为，非法证据是指不符合法律规定的证据内容、证据形式、收集或提供证据的人员及程序或用其他不当的方法获取的证据。因此概括起来，非法证据包括以下几种情形：证据内容不合法、证据表现形式不合法、收集或提供证据的人员不合法、收集或提供证据的程序、方法、手段不合法。这是广义上的非法证据的范围。狭义的非法证据，仅指法律规定的享有调查取证的主体违反法律规定的权限和程序,采用违法的方法取得的证据材料，即收集程序不合法的证据。也有学者称之为“非法取得的证据”。根据这些概念，刑事非法证据的概念有以下几方面的特征：1、非法证据仅产生于刑事诉讼中证据的收集过程。所谓收集证据，是指根据《刑事诉讼法》的规定，依法享有侦查权的机关及其人员发现、固定、提取与案件有关的各种证据材料的一种侦查活动。可见，非法证据与刑事诉讼程序是密切相关的。2、非法证据的“非法”是针对收集证据的程序和方法而言的。3、非法证据的收集主体是特定人员。4、从非法证据的种类来看，它包括非法取得的口供证据和非法取得的实物证据两种类型。

（二）非法证据排除规则

非法证据排除规则，是指某些证据对案件事实具有证明价值，但是基于立法者预先设定或司法者的据情考量，认为该证据的使用将违背法律原则以及法律精神所应体现的社会价值及观念，进而对这种证据资格作否定性结论的规则②。

非法证据排除规则在美国的发展，已有近百年的历史，规则的内容不断发展和完善，形成了一整套的制度。随着司法民主化、文明化的发展和人权保障的要求，普通法系和大陆法系以及其他法域诸多国家在一定程度上采用这一证据规则。

二、我国非法证据排除规则现状及不足

（一）法律规定及现状

我国现行《刑事诉讼法》并没有明文规定非法证据的排除原则，仅有相关法条较为零碎地体现了排除刑事非法取证的诉讼精神。主要体现在以下文件中：1、我国《刑事诉讼法》，第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪，犯罪情节轻重的各种证据，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据。”以上规定不难看出，对以非法手段获得的证据是否有效《刑事诉讼法》没有明确规定。2、最高两院的司法解释，初步规范了刑事非法证据的排除原则。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定：“严禁以非法的方式收集证据，凡经查证确实属于采用严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”《人民检察院刑事诉讼规则》第265条规定：“严禁以非法的方法收集证据，以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的证人证言，被害人陈述、被告人陈述，不能作为指控犯罪的根据，人民检察院审查起诉部门在审查中，发现侦查人员以非法方法收集犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，应当提出纠正意见，同时应当要求侦查机关另行指派侦查人员重新取证，必要时人民检察院也可以自行调查取证。侦查机关未另行指派侦查人员重新调查取证的，可以退回侦查机关补充侦查。”可见，最高人民检察院也认为以非法的方法获得的言词证据不能作为指控犯罪的根据，但是规定可以由侦查人员或检察人员重新取证，他们取得的重复性言词证据可以作为合法的证据使用。3、公安部、国家安全机关颁布实施的规范性文件没有涉及非法证据的效力问题。在《公安机关办理刑事案件程序规定》中只规定了公安机关依法取证，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱或欺骗或者以其他非法方法收集证据。国家安全部也在实施的规范性文件中规定，国家安全机关侦查人员必须依照法定程序，收集能够证明犯罪嫌疑人在罪或无罪，罪轻罪重的证据，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗或其他非法方法收集证据。由此可见，我国的公安机关、国家安全机关对非法证据的效力没有涉及。

（二）存在的不足

我国现行的《刑事诉讼法》及其司法解释已确立了刑事非法证据排除规则的雏形。但我国的刑事非法证据规则仍存在诸多问题和不足。

1．刑事诉讼法对非法证据排除规则的规定没有明确。

从法理上来说，法律规范必须具备有行为模式和法律后果，这样的一部法律规范才能在社会运行起到有效作用，对相应的社会关系作出调整。但作为调整刑事基本法律关系的刑事诉讼法，虽然其在43条规定了严禁刑讯逼供和以威胁、利诱、欺骗以及其他非法的手段收集的证据，却没有规定违反法条所应承担的法律责任，也未对非法取证取得证据的有效性作出排除性规定。

2．对非法取得的物证是否可以采证法律没有明文规定。

虽然法律对收集证据的正当性作了程序性规定，但对违反这些程序所获得的物证，法律没有明确规定这些证据无证明能力。具体来讲，《刑事诉讼法》一方面规定了严禁非法取证，而另一方面却对非法取得的证据如何处理没有规定。从“两高”的司法解释可以看出，对非法取得的言词证据明确排除，而对非法取得的实物证据都是回避。

3．以非法证据为线索而取得的证据是否具有可采性没有明确规定。

即“毒树之果”是否具有可采性，没有明文确定。在司法实践中，虽在明文规定，禁止非法取证，但却对以非法证据为线索而取得的证据是否具有可采性没有明文规定，容易造成刑讯逼供现象屡禁不止。

4．排除非法证据的主体、启动时间和启动方式上没有明确规定。

非法证据的排除机制，是排除非法证据主体、对象、程序、后果的动态系统交互发生作用的一种框架和综合体。我国现在非法证据排除规则中的“实体性规则”是不完善的，而“实施性规则”则基本上处于空缺状态，这也不符合法律规范的基本要素：适用条件、行为规范、行为模式及法律后果。具备了这三要素的法律条款才能有力调整社会关系。因为禁止性规定一旦缺乏程序制约，在法律博弈过程中，低廉的成本和便宜的诉求是任何法律关系人的天然倾向，在制约无力和指向不明时，非法证据必然有禁无止，层出不穷而且经常发生。

5．证明责任的分配和证明标准上没有明确规定。

在侦查过程中，由于物质、技术条件的限制及特权思想等因素的影响，执行者违反程序随意执法的现象仍很严重，非法取证甚至刑讯逼供等暴力取证的行为在很多地方还相当普遍。这在很大程度上与我国在证据立法上未确定非法证据排除规则，司法实践中以非法手段获取的证据材料仍可以做为定案的证据有很大的关系。在法庭上即使有些被告人提出警察有刑讯逼供行为，甚至出示了相关的证据材料，但在警察不出庭作证的情况下，辩护方由于将得不到同警察当庭作证的机会，就很难揭露并证实警察采取了非法取证行为，而法官、检察官由于立法上的欠缺对此也往往采取回避的态度，即使对刑讯逼供者进行一定的处罚，但仍不影响证据的使用。

6．非法证据规则没有其他配套措施，缺乏系统的刑事证据规则。

比如《刑事诉讼法》第46条规定，对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。显然，定罪处刑并不必然地需要犯罪嫌疑人或被告人的供述和辩解。但是，在此情况下，证据必须充分确实。如果证据不够充分确实，某些侦查人员不是采取进一步的侦查活动来取证，而是靠刑讯逼供和暴力取证来补充他们不够充分确实的证据，以便达到充分确实。

显然，公安机关在刑事诉讼过程中不仅具有侦查取证的职责，而且还有对犯罪嫌疑人采取强制措施的权利。这样就使公安机关对犯罪嫌疑人的讯问，处于一种被其自身控制的不公开情形之中。在此情况下，对公安机关负有监督职责的检察机关，根本无法对该阶段的侦查活动进行监督。

三、国外关于非法证据排除规则的做法

刑事非法证据的价值冲突有不同的价值选择。价值选择的不同决定了非法证据的范围界定、排除模式、举证责任的不同。目前，世界各国的刑事司法制度中，对非法的证据的排除，大致可以分为以下几种情况：

（一）英美法系国家关于刑事非法证据排除规则的规定

1．原则排除加例外。

采取这一原则的国家，对非法证据原则上全部排除，但基于其他利益的考虑，规定其他例外情形，美国是最有代表性的。

非法证据排除规则产生于英美。英美普通法系上的非法证据排除法则可分为自白排除规则和违法证据排除规则。自白排除法源于英国史上的“考罗门原则”，指把基于不当诱因的自白或不自由的自白，从证据中排除出去。被告人的自白是否具有证据效力，关键是看其自白的是否是自愿。英国从十八世纪开始，就把以刑讯、强迫方式获得的自白证据予以排除。对自愿性的检验通常是看自白是否以压迫方式取得的。1984年，英国又以成文法的方式，在《警察与刑事证据法》中规定了被告人非自愿自白的自动排除规则。

美国独立后，以其最高的法律形式继承了“考罗门原则”。1791年联邦宪法修正案第五条规定：“任何人在刑事案件中，都不得被迫成为不利已的证人。”这项“不得强迫自证其罪”的规定，既是一项宪法性原则,也是公民的一项宪法性权利。到了上个世纪四十年代，自白证据排除的根据发生了变化，已经由“供述的非自愿性”发展为“程序的违法性”，即无论自白是否出于自愿，只要证明警察在收集自白证据的时候有违反正当法律程序的行为，则此自白可能被排除不用。主要目的是，不仅仅只为了防止自白的虚伪性，而且还为了纠正并预防警察对公民权利的侵害和威胁。

对于排除规则的确立，美国1885年联邦最高法院为了彻底实现宪法修正案第四条对公民权利的保护，在鲍亚得诉美国一案中毅然宣布，凡联邦官员违反宪法第四条修正案规定，对被告人身体或财产进行搜查、扣押，因此所获资料在联邦最高法院不得作为不利于被告的证据，从而在美国首次性地设立了违法证据排除规则。1961年联邦最高法院通过吉普诉俄亥俄一案的审判使违法证据排除法则在美国各州拥有了效力，并提出了“毒树之果”理论，通过违法手段取得的证据及其派生证据均应禁止采用。因此美国这种模式被称为“强制排除模式”。

强调“强制排除模式”，指一切违法取得的证据都应全排除，法官无裁量权的余地。强制排除模式最能达到阻止警察违法的效果，最能切实保障公民的基本权利。这是“法治国原则”的要求，其最低限度要求应将国家机关恣意或蓄意以违法方法取得的证据，一律加以排除。

对违法取得的证据，一律加以排除，其问题是，因警察的轻微违法而造成取得有罪证据的排除，使罪犯逍遥法外。因此，此模式的缺点是：对轻微的违法行为与严重犯罪不加区别，对警察应受谴责的程度与对非法取证的受害者造成损害的程序不加以区别，一切违法取得的证据均予排除，法官无自由裁量权。为了弥补此种模式的缺陷，1984年美国联邦最高法院根据众多提议，增加了两项例外：其一，“最终或必然发现的例外”，即当政府官员不采用违反宪法途径收集证据，证明被告人有罪的这种证据最终或必然也能被发现，只要优势方能够以优势证据证明这些，法庭对这种证据不应当排除；其二，“善意的例外”，即当政府官员合乎逻辑地依一位公正、中立的有签发权官员签发的搜查证进行搜查，最终发现搜查证是无效的。增加例外不排除的法律规定，以便弥补实施这一原则可能导致罪犯逃脱法律制裁的不足。尽管例外的适用极少，严格排除非法证据的基本立场并没有松动，但在一定程度上限制了非法证据排除规则的适用范围。它所反映的是美国基于惩治国内的严重犯罪行为而由刑事诉讼中正当程序的价值选择向实体真实的价值选择转变的价值倾向。

在美国，对于证据是否为非法证据所引起的争议，由控诉方承担证明责任。审判中，只要被告方指出控诉方的证据系以非法手段取得，控诉方就要证明其提出证据为合法取得，且必须达到合理排除怀疑的态度，否则，法官就应裁定排除该证据。对此，美国许多学者有评价：“控辩双方对于口供是否自愿发生争议时，证明责任由控方承担，并适用优势证明的标准”；“肯定辩护意见只要有优势证据，但要推翻它则必须有超出合理怀疑的证据”。对于如此分配证明责任的原因，美国学者也作了分析，认为：举证责任既是一个技术问题，也是一个政策问题，举证责任的分配必须考虑诉讼的便利性和双方当事人的举证能力。在刑事诉讼中，由于控诉方的举证能力远大于被告方，而且控诉证据又是由侦控方收集的，因此在美国从其联邦法院和州法院所做出的判例来看，都是由控诉方承担证明证据系合法取得的责任。

需要指出的是，尽管美国对非法证据的证明制度有明确有要求，但法官却没有自动排除非法证据的义务，要使非法证据被法官裁决予以排除，其前提条件是被告人或其律师及时提出了反对出示非法证据的异议，或提出了禁止非法证据的动议。若被告方未提出此种异议或动议，则法官不依职权主动排除该非法证据，也就是说，该非法证据仍可能被法官采纳为定案依据。只不过此种异议或动议，被告方可以在诉讼的各个阶段提出来，甚至可以作为上诉理由提出③。

2．衡量采信。

采取这一原则的国家将非法证据是否采信的决定权赋予法官，给予法官一定限度的自由裁量权，最有代表性的是英国。

英国证据法主张衡平原则，授予法官较大自由裁量权，对于非法取得的物证的取舍，在其“不利作用”与其本身“有效价值”之间进行权衡。这就是自由裁量排除模式，指任何违反取得规定的案例中，都需要在个人衡量后，才能决定证据的适用与否。在英国，证据的可采性不排除证据本身的非法性，法官所关注的是证据本身的证明价值和它对诉讼的正面意义，故对非法证据的处理实际倾向于适用或总体上适用的原则。因为法官的职责是“对于在法庭上提出的证据，不应就警察或起诉方获得证据的方式问题，剥夺他们的权力。如果证据是非法取得的，可以按民事补偿；如果证据是合法取得的，但违反了警察行为准则，这是由警察局去处理的问题。”而在这一总则原则下，又通过设置非法证据应具有真实性和其适用不损害实质意义的程序正义的两个限制性条件，确保非法证据适用的安全性。这种自由裁量的排除原则目前主要存在于英国的判例法之中，成文法没有明确规定普遍适用的原则。

在英国，排除非法口供是法庭的义务。当检控方欲将被告人口供作为指控被告人犯罪的证据时，必须证明该证据口供是在被告人完全自愿的状态下取得的，即证明口供是合法的。要求检控方证明口供合法，既可由被告方提出，也可由法庭主动提出；且其证明标准是最高标准——要达到排除合理怀疑的程度，否则法庭就要自动排除被告人的口供④。

可见，英国法律对实体真实的重视基于对于正当程序的追求。此种模式的优点是法官可以根据具体情况，特别是通过权衡非法证据的价值和对犯罪嫌疑人定罪量刑的价值决定是否排除非法证据，从而避免放纵犯罪的危险。但在裁量排除模式下，没有明确的法律标准，因此受法官个人素质、主观好恶等因素的影响，由此导致相类似的非法证据可能有不同的法律后果，使司法失去统一性。

（二）大陆法系国家关于刑事非法证据的排除规则的规定

无论大陆法系或英美法系，都把口供是否出自陈述人的自愿作为取得证据能力的要件。但是，对于通过非法手段取得的物证、书证等是否具有证据能力而成为定案依据有不同的规定。

德国和法国等大陆法系国家一般对非法取得的物证持“权衡原则”。对非法取得的物证并不一般地予以排除，而是根据违法的严重性和排除非法证据对国家利益的损害程度和发现实体真实的影响，由法官进行裁量，侧重强调证据的证据效力而非证明能力。证据的证明能力强调的是证据资格，反映证据的合法性；而证据效力强调的是证据是否具有可采性，反映证据的客观性、相关性。二者反映的是制裁犯罪与保护人权这两重价值如何取舍如何统一的问题。

德国对于违法取得的物证采取“权衡原则”，基于宪法规定“人的尊严不可侵犯”与“人拥有自由发展人格为目标的权利”的选择，“两者相较取其轻”，将非法取证的严重性与排除非法证据对实现客观真实的不利影响进行比较作出选择。法官原则上禁用以侵犯人的尊严和人格所取得的证据，只有重大犯罪时为发现实体真实而考虑违法取得证据的效力。

在证明标准上，德国对不同的证明对象有不同的证明要求。要求高的为严格证明，其证明标准是内心确信或者排除合理怀疑；要求低的为自由证明，其证明标准是“释明”。“释明”要求某一事实具有较大的可能性，“可以推认事实存在”。这样，被告方在提出质疑控诉方的证据证明能力时，只需要法官形成“具有较大可能性”的心证就可以了。这种标准对于法官而言，有一定的自由裁量权；对于被告方而言，较容易达到，从而使非法口供的排除切实可行。为证明口供系非法获取这种程序性事项，在证明责任的分配上，德国的法官依职权可以调查核实证据包括证据的证明能力，但未要求被告方就此承担证明责任，而是赋予其质疑控方的证据能力的权利。

日本二战后确立了非法供述的排除规则。对于非法取得的物证，1949年日本最高法院在判例中肯定了非法搜查、扣押取得的证据材料的证明能力，只要其物品本身的性质、形状不变，其证据价值也不变，由法官自由判断是否采信。直到1978年最高法院在判例中提出有下列两项情形之一的证据材料不能作为证据使用：一、证据物的收集程序有精神重大违法的，即严重违反宪法精神；二、从抑制将来违法取证角度来看不适宜将该证据物作为证据使用。由此，可看出日本的刑事诉讼法价值取向由“发现事实真相”向“正当程序”转换。

根据日本法律的规定，原则上控辩双方对各自请求调查的证据是否具有证据能力均负有举证责任。作为控诉方固然有责任对其请求调查的证据具有证据能力进行证明，被告人对于认定本方请求调查的证据具有证据证明能力的事实同样负有举证责任。只不过法律对于非法实物和非法言词证据在证明责任方面的规定略有不同而已。对于实物证据而言，一旦其收集程序违法由被告方提出时，对搜查、扣押合法性的举证责任就落在控诉方。对于非任意自白而言，虽然法律规定，在被告人方面提出异议时，检察官有义务向法庭证明其确属出于自由意志，但检察官对自白的任意性并非总要举证，被告人和辩护人对自白的任意性没有异议时自不待言，即使被告方有异议，如果法庭依职权就自白的任意性进行调查，检察官也不必举证。在证明标准上，根据日本《刑事诉讼法》第319条的规定，出于强制、拷问或者威胁的自白，均不得作为证据。这一规定明确了非法获取口供行为的证明标准为“可以怀疑”，对于被告人的口供，被告方只要提出证据证明口供“可以怀疑”，该口供是否具有可采性便取决于控诉方的反证有力与否，换言之，此时控诉方必须反证口供的可采性，而且这一反证的证明标准要达到排除合理怀疑的程度。

法国在非法取得的物证方面，也没有形成统一的、确定的证据规则。法官可以凭借内心确信，不受法定证据制度束缚，决定证据是否可以采信。只有一个原则性规定，即取得程序不合法并损害了抗辩方权利的证据不可采信。但这一原则具有很大的弹性，并存在大量的例外。

综上所述，我们可以归纳以下几点：1、对非法证据是否排除享有最终决定权的主体是法庭，不是侦查人员和检察官，也不是当事人及其所委托的律师；2、在非法证据证明程序的启动上方式上，美国和日本法律规定是基于被告方提出异议或动议时才启动调查程序；而英国、德国的法律规定，法庭在有合理的理由时也可依职权主动调查证据的合法性；3、在非法证据证明程序和启动时间上，美国法律规定，被告方对非法证据的动议或异议，可以在审判程序的任何阶段提出；4、在非法证据的证明责任的分配上方面，美国法律规定完全由控诉方承担，而英国、日本除规定由控诉方承担的原则外，还规定法院和被告方在一些特殊情况下也要承担证明证据合法性的责任；5、在非法证据的证明标准上，控诉方证明证据系合法证据而具有可采性的证明标准是排除合理怀疑，而如果被告方指责控诉方证据为非法证据，则只需法官形成“可能”的心证即可，或者说只需要达到低度的盖然性标准就行。

四、非法证据排除规则的价值冲突

对违法获取的能够证明案件真实情况的证据是否排除，从根本上是一种价值选择。或者着眼于保护被告人和其他诉讼参与人的合法权益，否定非法证据材料的证据能力，或者为追求本案的客观真实并有效的实现国家的刑罚权而肯定其证明能力，这体现了现代刑事诉讼中追求实体真实以惩罚犯罪与严守正当程序以保障其基本人权两大目的的尖锐对立。

对刑事非法证据如何抉择，关系到实体真实与程序正当，控制犯罪与保障人权的价值取向，国家权力与公民权力之间利益冲突的权衡和刑事诉讼目的实现。

（一）实体正义与程序正义的冲突

所谓实体正义指司法活动中就诉讼当事人的实体权利和义务所作出的裁决或处理是符合法律规定的。所谓程序正义指诉讼活动的过程中对有关人员来说是公正的。对非法证据的取舍，就是证据的证明能力与证据的证据能力的优先顺序问题。采取采信观点的，则表明前者优于后者，采取排除说的，则表明后者优于前者。因此强调程序公正的独立价值必然要求原则上排除非法证据。但刑事诉讼中的程序只能是一种“不完善的程序正义”，即完全恰当地遵守每一项程序，也难保在个案中实体公正的全面实现。刘涌案件就是明显的一例。2002年4月17日，刘涌、宋键飞被辽宁省铁岭市中级人民法院以组织、领导黑社会性质组织罪、故意伤害罪、非法经营罪、行贿罪、妨碍公务罪、非法持有枪支罪判处死刑。但由于存在刑讯逼供问题的嫌疑，加上专家保护人权、禁止警察暴力行为的呼吁，2003年8月15日，刘涌被辽宁省高级人民法院改判死刑，缓期2年执行。但是如果坚定的贯彻程序正义和保障犯罪嫌疑人的人权，必定会牺牲实体正义，结果是迫于国内舆论的压力，最高人民法院在再审中，坚持利益权衡的原则，判处刘涌死刑并立即执行。“保障人权”和“打击犯罪”这两种价值理念在审理过程中进行了激烈的碰撞。因此，立法对非法证据的取舍，本质上体现了实体公正和程序公正的价值冲突。

（二）犯罪控制与保障人权的冲突

1926年美国知名法官卡多佐曾言：“一方面，我们的社会希望犯罪应被抑制，另一方面我们的社会不希望警察傲慢的轻视法律。证据非除与不排除，皆有危险。”国家制定刑事诉讼法，从根本上说就是对惩罚犯罪，保护人权这两种社会价值的冲突，在根本上是统一的。但在司法实践中，这两者却难以保证统一。一方面，国家通过刑事诉讼活动，要在准确、及时地查明案件真实的基础上对构成犯罪的人进行惩罚。但是非法证据排除规则排除的是有罪证据，则很可能使罪证确凿的违法者逃避了法律的惩罚，削弱了对罪犯的控制。另一方面，国家还需要在刑事诉讼中保障公民的合法权益不受非法的无理的侵犯。对犯罪控制的过分追求损害非法证据排除规则正义性的实现，可能会放纵警察的违法行为。这在一定程度上又反映了法律的公正与效率的冲突。

（三）公共权力与个人权利的冲突

“违法证据排除规则涉及刑事诉讼中的一个根本问题，就是国家政府的执法人员与公民个人的关系问题。”刑事诉讼法是国家公权力与个人利益之间持续的辩证与对话。具体的刑事程序如何解决，正是国家宪法贯彻程度之最重要指标。国家公权力的需要，是发现案件真实，维持社会秩序；而个人的需要是尊重权利，制约权力的滥用。公共权力是保障个人权利必不可少的强制力量，但为了保障权利必须限制权力。为此，刑事诉讼法一方面赋予国家机关收集犯罪证据，发动强制处分的权力；另一方面设立其界限，限制其权力的滥用。因此可以说“非法证据排除理论之基本课题，是如何衡平国家追诉利益和个人权利保护之间的冲突。

协调两种不同法律价值之间的矛盾与冲突，使两者在合乎理性的范围内保持最大限度的统一，应当树立刑事非法证据运用中价值冲突时各利益的均衡观念和均衡价值观，在社会秩序和个人自由之间达到某种平衡。

五、构建我国非法证据排除规则的建议

随着我国于1988年9月加入联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》，我国宪法第37、39条也相应规定，公民的人身自由和人格尊严不受侵犯，公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或非法侵入公民的住宅。可以看出我国对刑事证据非法取证的否定态度。但是，针对我国刑事非法证据规则存在的缺陷，学术界提出了多种方案。但基本的论调是：对非法方法收集的口供和实物证据，都倾向于或原则上加以排除，而只在限制的条件或口供与实物证据的排除的侧重点有所不同。⑤为此，我国应当借鉴其他国家和地区的成熟经验，在立法上，既要完善、提升我国诉讼中的非法证据排除规则，又要为确保其正常运作而必须建立起程序保障机制，其中包括建立一套行之有效的较为科学的非法证据证明制度。

具体方案是：

（一）在《刑事诉讼法》中确立非法证据排除规则，明确非法收集证据的法律后果

1．对非法获取的言词证据采用强制排除模式，即无条件排除。

在非法言词证据方面应增加：“非自愿性的言词不得作为证据予以采信，经查证属实的刑讯逼供或以威胁、利诱、欺骗等方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人口供不得作为定案依据。”理由是：言词证据具有易变性，不稳定性，其非法取证的手段如刑讯、威胁、引诱等对公民权利侵害程度较深。因此其提供的口供有很大的虚假性。但同时，对某些轻微的仅违反程序法上的错误如询问方式不妥获取的口供，如果具有可靠性与真实性，并且是在自由和自愿的情况下可以作为例外不予以排除。

2．对非法获取的物证区别对待，采用自由裁量排除模式。

对非法获取的实物证据可分为两类：一类是严重侵犯公民的人身、通信、住宅等宪法性权利的手段获取的物证，称之为“违宪性实物证据”。此类证据从根本上违背宪法的精神，对其效力应坚决排除。第二类是非法获取的证据手段是违反程序上的“细节性”与“技术性”等规定，称之为“一般违法性实物证据”。对于此类证据，法官可以综合各种因素作出裁量。不可能因为搜查、扣押手续或程序上的小瑕疵而让罪犯摆脱法律的制裁（考虑到案件的侦破难度）。但同时，对法官的自由裁量权设置两个条件限制：第一，非法证据的真实性。第二，采用真实性的非法证据不能损害实质意义的程序正义，即保持公正性⑥。

建议可以做如下规定：1、非法侦查、收集的实物证据不能作为定案依据，不具有可采性。但本法另有规定的除外。2、下列非法证据可以采纳：（1）排除非法证据不利于维护国家安全，社会重大利益的；（2）取证时善意疏忽，缺少某种具体手续或因特殊情况下未履行某种法律手续而不涉及公民人身权利或对公民人身权利侵害显著轻微的，将其排除不利于惩罚罪犯，维护社会秩序的；（3）虽以侵害被告人合法权益的手段获得的证据，但被告人申请采用的；（4）非法证据材料能证明被告人无罪或罪轻的。同时可增加对于侦查人员出庭作证的举证责任规定，从程序和实体上强化证据能力。内容可为“犯罪嫌疑人、被告人或其辩护人有权以书面形式对侦查人员取得的证据的合法性提出异议。侦查人员应对其取得的证据的合法性承担举证责任。”

再次，关于“毒树之果”的问题。美国实行有例外的排除原则，英国采用的是“排毒树”而“食毒果”的原则。鉴于在目前我国司法资源十分有限、公安司法人员素质良莠不齐，而犯罪率较高的情况下，还不能将“毒果纳入排除”范围，否则将导致刑事审判可以利用的证据大为减少，使许多有罪的人逍遥法外，不利于打击犯罪，维护社会的稳定与秩序。因此暂时只能借鉴英国的做法，确认“毒果”只要具有真实性、相关性等条件，就可以予以采信。

（二）完善其他相关的制度

1．法庭对非法证据是否应予以排除享有最终决定权，这是各国的普遍做法。

所以我国法律也应该明确规定法庭为排除非法证据的主体。按照“审判中心主义”的要求和“司法最终处理”的原则，证据和事实只有经过法庭辩论才可被认定和使用。所以一个证据有无证据资格及证明力的大小，最终要经过法庭审核判断才能确定，因此我国法律应明确规定法庭为排除非法证据的主体。

在非法证据证明程序的启动方式上，宜实施以当事人申请开始为原则，以法院主动开始为例外的方式。这就是说，只要被告方提出排除非法证据的申请，法庭就应当就此举行专门的司法审核程序或听证程序，以审查非法证据是否存在并裁定非法证据应否排除；如果被告方没有申请排除非法证据，但法院认为证据有重大嫌疑或者涉嫌侵犯被告人重要权利时方才为之，这既是对侦控机关善意行使追诉权的应有信赖，也是提高诉讼效率的内在要求，还有利于落实公、检、法三机关“分工负责、互相配合、互相制约”中的“互相制约”。

在启动非法证据证明的程序的时间上，如果是当事人申请排除非法证据，则应在庭前程序之证据开示程序中或法庭调查程序中，专门举行一个非法证据审核或程序来解决非法证据存在与否及应否排除的问题；如果是法庭依职权主动开启这一程序，则宜在法庭调查程序中进行⑦。

2．应当建立证据合法性的举证责任制度。

按照现存的举证制度，由犯罪嫌疑人、被告人对非法取证手段的主张负举证责任。由于上述人当时被采取强制措施与外界隔离，或者当时被告人受到的刑讯没有有效的证据，因此由犯罪嫌疑人或被告人收集并举证刑讯逼供事实的存在，是很困难的。也正是这个原因，刑讯逼供屡禁不止。实行举证倒置，要求侦查机关对其所取的证据合法负举证责任，既合理又便利。

建议在证据立法时明确规定：（1）当被诉方或法院基于合理的怀疑或理由时对控诉证据的合法性提出异议时，控方必须承担证明其证据系以合法手段取得的举证责任。（2）当控方未能证明其证据系以合法手段取得或证明未达到法定标准时，法院就应推定其证据系以非法手段取得并按法定的排除范围予以排除。

为了有效监督及控制侦查机关非法取证，应赋予犯罪嫌疑人在侦查阶段有律师的帮助权。辩护律师对犯罪嫌疑人权利的维护具有至关重要的作用。侦查阶段对犯罪嫌疑人而言是最可怕也是最具有威胁性的阶段。基于对律师参加侦查程序必要性的认识，世界各国纷纷赋予犯罪嫌疑人在侦查阶段的律师帮助权，并赋予律师广泛的权利。对此，我国学者指出：“是否允许律师参加侦查程序和赋予其怎么样的诉讼权利，在现代已成为衡量一国刑事诉讼制度民主和文明的标准之一。”为了顺应时代潮流，我国《刑事诉讼法》赋予了律师在侦查阶段的参与权，并赋予其一定的权利，但其介入诉讼的时间和世界惯例相比，具有滞后性并且其享有的权利非常有限，加之其有限的权利在实践中还受到了种种限制，从而使得辩护律师根本实现不了对侦查权的同步监督。为了保证非法证据排除规则的实施，法律应扩大律师的帮助权，设立相应的配套法律规定。律师提前介入侦查阶段以后，有权在不受任何监督和约束的前提下，了解整个办案过程、办案方式，并可根据情况申请对审讯过程实行同步录音录像或申请在场。具体来说，可制定如下的配套制度：（1）警察或预审人员讯问犯罪嫌疑人、被告人时律师可在场并在笔录上有律师签名；（2）被告人如被羁押，可同其辩护律师会见、商谈；（3）用作证据的鉴定，应通知辩护律师到场。律师提出申请的，可补充鉴定或重新鉴定。我们可以借鉴外国的相应做法，如：加强对讯问过程的监督与控制，可以对审讯进行录音、录像等；定期对犯罪嫌疑人的身体检查制度；赋予辩护律师的讯问在场权，有效地扩大律师的介入权等等。

在证明标准方面，控辩双方均可就非法证据问题举证和辩论，但是对控诉方和辩护方的证明要求应有所区别，实行不同的证明标准。具体而言，申请排除非法证据的被告人一方，如果提出证据证明控诉方所依据的控诉证据是非法证据，则只需符合盖然性优势或具有较高可能性标准即可。而如果控诉方不承认控诉证据系非法证据，则控诉方应就证据为合法证据承担证明责任，且应证明到最高标准即排除合理怀疑的标准。可见，对证据合法与否设置这样的证明标准，是与控、辩双方的举证能力和条件相适应的。

3、在配套制度方面，公、检、法相互配合，又相互分工、制约。

首先，侦查方面建立警察出庭作证制度。警察作为证人很少以个人名义出庭作证，大都是以侦查机关内部部门的名义作书面证明材料。因此，建立警察出庭作证义务不仅可以查明案件事实真相，而且还是实现非法言词证据排除规则的需要。即警察需要对获取的证据进行举证没有采取非法手段。其次，检察院方面完善对侦查行为的制约机制。侦查带有很大的秘密性，因此侵害公民的合法权益带有很大的可能性。建立以检察监督为主的侦查控制模式有其重要意义。最后，在法院方面，由于检察院的自侦案件中存在与控诉职能不可调和的矛盾，为此，法院的中立、裁判地位应该不断加强。

规范强制性侦查措施适用制度，完善对侦查行为的制约机制。由于强制性侦查措施的适用，涉及到公民的人身权、财产权等基本权利，同时因现行《刑事诉讼法》对强制性侦查措施规定得过于粗疏，导致实践中执法存在随意性。建议应当在相关立法确立排除非法实物证据思想的前提下，从制度和立法上进行完善，建议将强制性侦查措施的适用纳入司法审查的轨道，可同时规定若干无证逮捕、无证搜查的例外情况，明确规定由司法机关审查侦查机关对犯罪嫌疑人适用剥夺其人身自由的强制性措施的适当性和必要性，以及时发现并纠正不适当的未决羁押，并提供切实可行的救济渠道。同时应规范各种技术侦查手段，防止权力滥用、切实保证这些技术侦查手段适用的正当性。

另外，规定证明救济机制。从“杜培武杀人案”中能够看到，有必要设置证明救济机制，以解决当事人及其委托人提出排除非法证据的申请不被法庭接受后可以怎么做的问题，使非法证据通过救济程序得以真正排除，从而将证据规则保障人权的价值落到实处。正如我国一学者说：“为防止法官随意地拒绝排除非法证据，特别是通过侵犯公民宪法权利的方式获取的证据，刑事诉讼法还应建立有关排除规则的司法救济机制。”⑧具体而言，当当事人及其委托人提出排除某一非法证据的请求被法庭否决时，当事人有权对此提起上诉，从而使排除非法证据的问题得以进入上诉法院复核的范围。此外，在某些特殊情况下，还可将非法证据未获得法庭排除作为允许当事人申请再审甚至作为检察院提起再审抗诉的一项事由，从而启动再审程序进行救济。

实体意义和程序正义的选择体现一个国家法律文化的传统和特定时期控制犯罪和保障人权的不同需要。刑事诉讼的基本特征是通过程序变化，分散和规范司法权与被告人的权利，实行公开公平合理的审判。非法证据排除规则的确立，一方面保证了司法机关能客观、全面、公正地发现案件的真相；另一方面，正当程序可引导司法权的适度行使，防止出现在刑事诉讼过程中侵犯人权的现象。

总而言之，构建非法证据排除规则，权衡利益，确立多元化的程序价值体系，使此规则保持其内在价值和工具性价值的同时，也要提高司法的效率。证据本身的非法性对证据的可采性不存在必然和直接的影响，法官应关注的是证据本身的证明价值和诉讼意义。

【注 释】

①陈光中：《法学大词典〈诉讼法学卷〉》，中国检察出版社1995版，第159页。

②刘国清，刘晶：《刑事证据规则实务》，上海社会科学院出版社2001版，第124-126页。

③陈瑞华：《刑诉中非法证据排除问题的研究》，法学，2003年第6期，第62页。

④王坤鹏：《略谈中国的刑事证据规则现状及其取向》，兰州学刊, 2004年第3期，第45页。

⑤张正德：《刑事诉讼法价值评析》，中国法学，1997年第4期，第91页。

⑥肖晗：《刑事诉讼非法证据的证明》，现代法学，2006年第6期，第23页。

⑦陈永生：《非法证据排除规则的举证责任》，现代法学，2001第6期，第33页。

⑧管宇，李岚：《我国确立非法证据排除规则可行性研究》，河北法学，第2004年第5期，第14页。

【参考文献】

1 刘国清、刘晶．刑事证据规则实务．上海社会科学院出版社，2001。

2 宋英辉．日本刑事诉讼法．中国政法大学出版社，2000。

3 李心鉴．刑事诉讼构造论．中国政法大学出版社，1992。

4 孙长永．日本刑事诉讼法导论．重庆大学出版社，1993。

5 德国刑事诉讼法典［K］．李吕柯，译．北京：中国政法大学出版社，1995。

6 美国联邦刑事诉讼规则［M］．卞建林，译．北京：中国政法大学出版社，1996。

7 汪建成，刘广三．刑事证据学［M］．北京：群众出版社，2000。

8 何家弘．毒树之果——美国刑事司法随笔［M］．北京：中国人民公安大学出版社，1996。

9［日］田口守一．刑事诉讼法［M］．刘迪，译．法律出版社，2000。

10杨宇冠．非法证据排除规则研究［M］．北京：中国人民公安大学出版社，2004。

作者：黄晓宁