【内容摘要】：
非法证据排除规则是刑事诉讼证据规则的重要内容，对这一问题的规定涉及到国家刑事政策的价值取向，体现了犯罪控制与人权保障的对立与冲突，非法证据排除规则旨在惩罚犯罪与严守正当程序以保障人权之间寻求平衡，目前已在世界上很多国家和地区被采纳，在我国全面确立这一规则存在一些现实困难，所以应结合国情，确立相关制度。本文分析了国外关于非法证据排除规则的理论，分析了我国的现状，提出了关于构建我国非法证据排除规则的建议。

【关键字】：非法证据 排除规则 刑事诉讼

一、非法证据排除规则的概述

如何界定非法证据的概念，《中国司法大辞典》给“非法证据”释义为“不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据资料”。有人认为“证据内容合法，证据形式合法，收集、提供证据的主体合法，取证程序合法。”违背以上证据四方面则合法性的任一方面或几方面的事实材料即不成为合法证据，我们又称为非法证据。[1]也有人认为“非法证据是办案人员违反法律规定的权限、程序或用其它不正当的方法获取的证据。[2]前两种观点运用了反推的方法比较全面地分析了非法证据的概念，笔者认为:非法证据是指在刑事诉讼中，负有收集证据职责的机关及其工作人员违反法律规定的程序或方法获得的证据。非法证据的概念广义说与狭义说。广义的说法指违反了证据的合法性的证据，狭义的说法仅指违反法定程序或方法。广义说虽然全面，但笔者认为非法证据排除规则中的非法证据的概念采用狭义说比较妥当。

非法证据直接涉及到刑事诉讼程序中两大程序价值的冲突与对立，因而，一国是否确立非法证据排除规则直接体现了该国诉讼的价值取向。非法证据排除规则已经在西方发达国家占有一席之地，并日趋完善。但就我国而言，由于我国刑事立法及司法活动中长期存在着“重实体轻程序”的观念，这种倾向当然也会自然而然强烈地体现在证据立法上。不可否认，我国刑事诉讼法中有少量类似非法证据排除规则的规定，但由于制度问题造成的缺憾，致使严格意义上的非法证据排除规则还无从体现。因而在日益国际化的今天，应选择适合我国国情的刑事非法证据排除规则，构建适合本国国情非法证据排除规则。

二、国外非法证据排除规则的考察

在许多国家的刑事程序中，都确认了刑事非法证据排除规则。该规则是人类对于刑事诉讼规律及违法取证危害性的认识日趋深刻的必要结果，也是人类社会文明、民主与进步的必然要求。非法获得的证据能否作为定案的依据，大多数国家的做法都是原则上排除，美国和德国分别是普通法系和大陆法系的典型代表，通过对两国非法证据排除规则的比较，我们发现美德对非法证据进行了不同的定位，分别确立了证据排除规则和证据运用禁止规则，在立法和司法实践力一面积累了丰富的经验。

（一）美国非法证据排除规则

美国被认为是世界上最早确立非法证据排除规则的国家，并且贯彻得很彻底，其非法证据排除规则主要是指违反宪法第4修正案、第5修正案，第6修正案的排除规则。

1．对于非法所得的实物证据的排除

美国排除规则的重要组成部分之一是排除那些在非法逮捕、搜查和扣押中所取得的实物证据。美国宪法第4修正案是其宪法依据。1914年威克斯诉合众国一案中正式确立了该排除规则。1961年马普诉俄亥俄州一案中，将该规则在各州一体适用，至此，确立了对非法所得实物证据的完全排除规则。但由于犯罪浪潮的冲击，1984年，联邦最高法院对该规则增加了两个例外，即“最终或必然发现的例外”和“善意例外”。[3]这两项例外使非法证据排除规则的绝对效力出现了松动，限制了其适用范围，这也是出于惩罚犯罪的需要而对人权保障价值所做的一种衡平。

2．对于非法取得的言词证据的排除

在美国，排除非法所得的言词证据被上升到宪法高度。美国宪法第5、6修正案是其宪法依据，即不得强迫自证其罪和获得律师帮助的权利。美国最初的自白规则是以供述的任意性为采证标准的。而在其后的发展过程中，自白法则转向以程序的违法与否作为采信的标准。1966年米兰达诉亚利桑那州一案确立了著名的米兰达规则。根据该规则，在羁押讯问犯罪嫌疑人时要告知其享有的权利及相应后果。米兰达规则强调程序的规范公正与对嫌疑人人权的保障，其精神始终贯穿在其后的刑事立法和判例中。随着犯罪浪潮的高涨，20世纪80年代美国联邦最高法院确立了“公共安全”的例外，限制了米兰达规则的适用范围。

（二）德国证据运用禁止规则

德国证据排除规则分为证据收集禁止和证据运用禁止，其中证据运用禁止类似于美国的非法证据排除规则。证据运用禁止是刑事诉讼事实查明之外的并且高于这一目标的又一个利益。这种禁用的证据是基于各种利益比较而禁用的，并非单指非法获得的证据，某些用合法手段收集的证据也可能不能被用作判决的依据。利益权衡原则是德国刑事程序中处理非法证据的一个基本准则，其目的在于保障人的尊严和人格的自由发展

1．非法搜查、扣押取得的证据排除规则。德国刑事诉讼法规定了非常广泛的搜查范围且适用相对较低的嫌疑标准。司法实践中非法搜查获得的证据通常被法官裁定可以采纳。对于违法扣押所取得证据的可采性，联邦最高法院通过判决形成了“宪法使用禁止规则”。一是在个人生活中有绝对保护的核心隐私领域，无论在收集证据过程中是否有违法行为，所得的证据绝对的排除。[4]二是核心隐私领域之外是纯私人领域，对侵犯这一领域所获得的证据，根据比例原则在国家追究犯罪和保护公民隐私权之间进行权衡决定是否排除。三是对属于社会范围的权利领域内获得的证据可以采纳。另外，某些不违反证据收集禁止规定而收集的信息，如果对此种信息的公开可能违背公民所关心的合法利益也要被排除适用，称为“独立的禁止使用证据”。

2．自白法则。德国刑事诉讼法136条规定，对被告人以虐待、疲劳、侵害身体、利诱、苛责、欺罔或催眠术方法，非法的强制、威胁或许诺，或破坏其记忆力或理解力的方法获得的证据是非法的，不能作为证据使用。同时，136条要求告知犯罪嫌疑人和被告人在讯问时有保持沉默的权利和聘请律师帮助的辩护权利，违背告知义务所作的供述不能作为判决的依据。但如果被告人、犯罪嫌疑人已知此项权利，所们的供述可以作为证据。[5]另外，对于违反刑事诉讼法100条及德国窃听法规定的禁止条款，通过窃听获得的证据只能在法律所明确规定的对特定的犯罪的侦查和起诉程序中适用。违反这一规定获得的自白，德国法院予以排除，即使警察在安装窃听设备时严格遵守了法律的有关规定，如果窃听的内容与所列明的犯罪无关，也不得作为证据。[6]

尽管上述国家在关于非法证据排除规则的具体适用范围上有差异，但在整体上这一规则还是得到逐渐确立且呈现出适用范围扩大的趋势这表明:当今各国的刑事诉讼程序设计在控制犯罪与人权保障的两难选择面前，逐步偏向了涉诉公民的人权保障

三、我国非法证据排除规则的构建

（一）我国非法证据排除规则的立法现状

我国现行刑事诉讼法并没有明文规定非法证据排除规则，仅有几个相关的法条零碎地体现了刑事诉讼中排除非法证据的诉讼精神。主要有如下几个条文：1．刑事诉讼法第42条，这一条文规定了证据的七个种类，表明刑事诉讼中所运用的证据材料必须能够归属于这七个种类中的任意一种。2．.刑事诉讼法第43条，这一条文规定，“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗，以及其他非法的方法收集证据。”3．最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的意见的解释》第61条，该条规定：“严禁以非法的方式收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据”。4．.最高人民检察院《刑事诉讼规则》第265条，该条文规定，“严禁以非法方法收集证据。以刑讯逼供或威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言、鉴定结论，不能作为指控犯罪的根据。人民检察院审查起诉部门在审查中，发现侦查人员以非法方法收集犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言的，应当提出纠正意见，同时应当要求侦查机关另行派侦查人员重新取证，必要时人民检察院也可以自行调查取证”。5．我国于1988年9月被批准加入联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》，并在禁止以酷刑等手段取证方面作出规定。

（二）构建我国非法证据排除规则的思考

由于非法证据排除规则本身具有打击犯罪，保障人权，体现司法尊严的价值功能，对确立适应现代文明的诉讼制度有着极为重要的意义，因此在各国得以广泛确立。但我国现行法律中对非法证据排除规则的规定尚存在诸多缺陷，刑事诉讼法以及最高人民法院通过司法解释所确立的“非法证据排除规则”，由于本身存在着一系列的问题，在自身逻辑体系方面存在重大缺陷，因而注定会在实施中面临更大的障碍和困难，因此，有必要建立一种更加科学、更加完备的非法证据排除规则。

1．非法取得的供述（言词证据）的绝对排除。

从我国刑诉法以及相关司法解释来看，我国的非法言词证据仅限于“采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法”取得的证人证言、被害人陈述、被告人口供，而不包括使用其他侵犯人权的方法而获取的言词证据,我国应建立非法证据绝对排除规则。第一，非法言词证据为法律所禁止。非法言词证据的获得，一般通过刑讯、威逼、引诱等手段，严重侵犯了公民所享有的法律所规定的权利。第二，与国际条约接轨的需要。我国已于1988年9月批准加入了《禁止酷刑和其他残忍不人道或有辱人格待遇或处罚公约》。该公约第1条明确规定:缔约国应确保在任何程序中，不得援引任何酷刑逼供作出的陈述作为根据。该《条约》第1条还就“酷刑”作了详细的规定和说明。第三，非法言词证据容易造成冤假错案。众所周知，刑事诉讼法以及其他有关证据的法律规范，都是长期同各种犯罪作斗争经验的总结。[7]有关证据的规定是被证实了可行的取证原则、方法和程序的总结，能够较好地保证及时取得真实的证据，准确打击犯罪并维护公民的合法权益。然而如果采用非法手段，甚至护以压力和痛苦，其结果容易使其被迫作虚假陈述，以至完全失实。正如钱钟书引用古罗马人说法所言:“严刑之下，能忍痛者不吐实，不能忍痛者吐不实。”[8]刑讯逼供还带有浓厚的封建残余色彩，司法人员为获得口供采取的手段令人发指，极大地损害了政府和法律的威信，为现代文明社会所不容。

2．对非法搜查、扣押取得物证的排除。

我国刑事诉讼法第109条至118条对搜查、扣押实物证据的具体程序作出了规定，但没有对违反这些程序性规定如何进行救济，对非法获得的实物证据有无证据能力未作出明确的表示。对于非法搜查、扣押取得的实物证据是否排除的问题，最高人民法院的司法解释没有做出规定。我们认为，应借鉴国外的经验，对非法搜查、扣押取得的物证，采用原则排除加例外的模式，即应当原则卜予以排除。但是，考虑搜查、扣押的紧急需要及案件的客观情况确立一些例外情况。如执行追捕时附带的搜查，被告人自愿表示同意的搜查。并在此法定情形内的无证搜查、扣押行为，规定事后程序补救措施，对能够按规定及时补救的，这类证据可以由法官决定是否排除。

3．对“毒树之果”的处理。

我国刑事诉讼法已明确规定，严禁刑讯逼供等非法取证行为，即“毒树”是千万不能栽的，问题是“毒树”已经栽下时，毒树之果能不能吃，这关键还要取决于摘果的行为，即收集后证据的行为是否合法，只要该行为合法，并且符合上述排除规则的规定，则衍生证据可以采用。因为有些证据材料如杀人工具，明明是犯罪的证据，予以排除就会放纵犯罪，即使排除这些证据，也不一定能制止刑讯逼供等非法手段获取证据。从我国日前的司法实践来看，如果排除此类证据材料，有很多案件都不能定罪判刑。衍生证据的线索虽然是违法的，但并不影响衍生证据的真实性、关联性、合法性。如果绝对予以排除，不符合我国司法的实际状况。所以我国应原则上不排除衍生证据。美国的证据排除规则不仅适用上“毒树”，而且也适用于“毒树之果”。而英国在对待“毒树之果”的问题上则采取了“排除毒树而食用“毒树之果”的规则。笔者认为，非法证据之衍生证据，只要不符合非法证据排除规则的，就可以采用。理由是:(1)我国刑侦技术落后，刑侦水平较低，刑侦人员素不高，如果对非法证据的衍生证据不采信，将最终妨害我国刑事诉讼惩罚犯罪的任务; ( 2)虽然衍生证据的线索是非法的。但并不影响衍生证据的真实性、联系性和合法性。

4．在我国《刑事诉讼法》中明确规定非法证据排除规则及后果。

在现代法治国家，诉讼制度是法治的重要标志美国学者泰勒指出:“一般情况下，公正的程序比不公正的程序能够产生更加公正的结果”。[9]要实现程序公正就必须制约和有效地监督公、检、法机关的权力。因为“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人使用权力一直到有界限的地方才休止”。[10]所以，现实中非法证据是不可避免的，关键是如何从制度上消除非法证据的产生和运用

虽然我国通过司法解释的形式使非法证据排除规则得以适用，在一定程度上弥补了现行刑事诉讼法的不足，但是，作为一项基本证据规则，涉及公民的重大权益保障，由司法机关通过制定司法解释的形式来加以规定，其合法性是值得质疑的。因为它与现代法治国家普遍遵行程序法定原则的精神和要求是根本相背离的。[11]因此在《刑事诉讼法》中明确规定非法证据排除规则及后果既是进一步减轻采纳非法证据所带来的不利后果的一种必要补救措施，也能有效抑制非法取证。

综上，在刑事诉讼活动中，非法证据排除规则直接关系到有关证据材料有无证据能力，能否作为定案的依据。建立非法证据排除规则就是要在追求实体真实以打击犯罪与严守正当程序以保障人权之间进行一种相对合理的价值选择或取向。非法证据排除规则是一种趋势，我国虽有所体现，但与世界通行的刑事诉讼的标准有很大的差距，必须加以构建，这样才能从整体上推进刑事诉讼的民主与法治化。

作者：黄岚