摘 要：
　　刑事诉讼中的非法证据排除规则的功能是在惩治犯罪的同时，最大限度地保护人权，对侦察机关的取证行为加以约束。通过论述非法证据排除规则在中国的立法现状和司法实践，分析非法证据排除规则在实施中面临的障碍，进而提出建立非法证据排除规则和相关制度的立法构想。

　　关键词：刑事诉讼；非法证据；排除规则

　　非法证据排除规则因其在刑事诉讼中极其重要的地位而“被视为被告人宪法性权利的终极救济制度”。如何界定“非法证据”，己在我国诉讼法学界争议多年，广义说认为，非法证据之所以不合法，是因为收集或提供证据的主体，证据的内容，证据的形式，收集证据或提供证据的程序、方法这四个方而有一项或多项不合法，而造成证据不合法。狭义说认为，非法证据是由于法定人员违反法定程序，用不正当方法收集证据材料，而致证据不合法。我国刑事非法证据排除规则中的非法证据是指在刑事诉讼中，侦查人员、检察人员、审判人员违反国家宪法和刑事诉讼法关于收集证据应遵守之原则、程序、权限的规定，侵犯当事人的权利而取得的证据。既上文所说的狭义的非法证据。本文在探讨非法证据的效力的基础上，论证在中国建立排除刑事非法证据的规则。

　　一、我国刑事非法证据排除规则的现状

　　（一）我国刑事非法证据排除之立法现状

　　首先，我国宪法中含有尊重和保护公民人身权利的规定，使我国某些散在的刑事非法证据排除规则在司法实践中具有了宪法意义。我国宪法规定，应尊重和保护公民权利，公民的人身自由和人格尊严不受侵犯，禁止非法搜查或非法侵害，任何公民非经检察机关批准或决定，或者人民法院的决定，不受逮捕。这些规定为散在的刑事非法证据排除规则提供了依据和基础。如《中华人民共和国刑事诉讼法》第43条专门规定了“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗或其他方法收集证据”；第46条规定，只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；此外，《最高人民法院关于执行〈中华共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称高法《解释》）第 61 条、《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《规则》）第140条、《规则》第160条、《规则》第265条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第51条都规定了我国的非法证据排除规则；与刑事诉讼法相适应，《中华人民共和国刑法》第247条规定了刑讯逼供罪与暴力取证罪。虽然上述规定还存在诸多不完善之处，但我国刑事诉讼程序已开始从非法证据排除方面注重对被诉人的权益保障。理论界也一般认为“我国已初步确立了非法证据排除规则”。

　　其次，我国已于1998年9月加入联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》，并在司法实践中努力禁止以酷刑等手段取证。

　（二）我国刑事非法证据排除之司法现状

　　从我国的法律规定来看，我国在立法层面上已经基本确立了非法证据排除规则。可是实践中实行得并不尽如人意，这其中既有侦查效率、人查人员素质、大众心理、社会形势等多方面的原因。但是有一个因素我认为很重要，人们虽然痛恨或者说畏惧刑讯逼供，可是实际上对它却是持一种默认的心理。

从人民群众的角度来看，如上述所言，我国自古就有一种求真相的理念，至今仍根深蒂固在不少人的头脑中。人们对于受害者往往给予更多的同情，给予政府更多的是破案的压力，无形中对事实背后的过程或是结果的手段就有一种默认或忽视的心理。社会中的人进行决死转变是很快的，人们痛恨刑讯逼供，可一旦面对血淋淋的犯罪，成为受害者的角色，对于刑讯逼供的痛恨已经被对犯罪的仇恨和对真相的追求代替。现实中经常有受害人家属聚集到政府、到司法机关要求及早破案或者对犯罪嫌疑人予以严惩，从某种程度上促成了法院在审慎中求真想给予人民以交待的仓促结案。这使得非法证据排除规则处于一种有而不能用的位置。

　　从侦查人员的角度来看，一方面刑讯逼供自古就有，这是我国的一大传统。口供是证据之王，在案件的侦破中，有一大部分案件是通过口供侦破的。所以说获取口供是侦破案件的有效手段，侦查人员不愿放弃这一有效的方法。另一方面社会对于破案的压力。对案件真相的绝对构建只是认识或是哲学层面的真理，而在现实中由于证据受到破坏、丢失，犯罪嫌疑人拒绝说出真相以及时机不成熟等等的原因，有时案件是不可能在当时破获的。而社会方方面面的压力又要求及时破案，口供又是最有效的手段。“捶楚之下，何患不得？”也就是说侦查人员对自己的行为也是一种默认。美国当时确立非法证据排除规则的一个主要目的就是遏制警察的违法行为。可是在我国特殊的这种普遍求真相的环境中，竟使的非法证据排除规则的使用变得困难。

　　从法官的角度来看，侦查人员刑讯逼供之所以得不到遏制，其原因很大程度上是法官的纵容。我国司法体制不是典型的对抗的诉讼模式，同时法官也很不中立，也不独立。法官其实是倾向于检方的，他也在寻求事实的真想，也要考虑大众对判决的接受程度。所以几乎在实践中很少有非法证据被排出的，即使刑讯逼供是如此泛滥。既然非法取得的证据也会使用，侦查人员又有何畏惧，他们不怕证据得不到使用而是罪犯得不到惩罚。这说明法官也在对刑讯逼供有一种默认的心态。这也说明非法证据规则是孤立的，他与我国的许多制度不协调，这也使它处于虚置的地位。

　　二、我国刑事非法证据排除规则的缺陷

　　程序正当理念在刑事司法中的渗透，以及在刑事非法证据排除规则上的初步凸现，虽显示了我国证据制度的进步趋势， 但依然掩饰不了其缺陷和不足。

　　1、没有在刑事诉讼程序中确立限制性的“默示沉默权”制度。

我国没有在刑诉法中确立沉默权制度，恰恰相反，“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”，自证其罪成为义务，这就使目前少得可怜的非法证据排除规则失去了根基， 也成了非法证据取舍难以逾越的障碍。

2、非法证据的排除规则适用于非法证据的外延过狭。

刑事司法所确立的只是言词证据收集程序和方法之不合法的排除。它不仅无法涉及实物等其他非法证据，而且即使是言词证据本身内部相关联的言词证据种类、来源等不合法因素也无法管领。这是我国司法非法证据排除规则外延不周、缺失的重要一面。因此，在证据法定原则下，与法定证据种类不相吻合的言词资料、不具备法律资格主体所提供的鉴定结论等均不能作为证据采信，非法言词证据排除规则应充分反映这些非法证据的内容，否则，在实际操作中出现争议与运用错误就在所难免。

3、实物证据的非法取得之排除缄默无声。

刑诉法对非法实物证据的排除只字未提，刑事司法对非法实物证据的排除也保持沉默。这种既无肯定表示，亦无否定评价的做法，不仅不利于抑制刑事执法官员对非法实物证据的采集行为，而且对法律规范完整性和被诉人的合法权益的保障也是十分不利的。

4、对刑事非法证据的衍生证据的采证问题，我国法律和刑事司法也没有做出明确的规定。

5、对秘密侦查行为及其获取非法证据的证据资格未作规定。

我国刑诉法对于秘密侦查手段及其非法操作并由此获得的证据材料的证据资格问题没有明确规定。该法第116条虽然规定，对扣押电报、邮件的侦查行为要求经公安机关或检察院批准，但对扣押电报、邮件以外的其他秘密侦查手段都未作规定。司法实践表明，对于毒品犯罪，大多数是采取“诱惑侦查”手段侦破的，由于法无此类证据的评价标准，更鉴于此类犯罪的严重危害性，诱惑侦查手段所获证据一般都被采用。假若诱惑侦查所获证据符合国际一般规定的“诱发助长犯罪”的判断标准，这种证据对于被诉人来说无疑是极为不公平的。

6、刑事非法言词证据排除制度与其他诉讼制度不相配套。

我国没有形成具有内在逻辑联系，层次分明的、系统的刑事非法证据排除规则体系。刑事司法关于非法证据排除规则的步调不一致，使非法证据排除规则在办案中难以获得连贯性，导致非法证据标准在诉讼不同阶段的把握上严重失衡。主要表现在两方面： 一方面刑诉法的规定自相矛盾，如该法第43条规定严禁用非法手段收集证据，而第93条又规定被诉人有“应该如实回答”的义务；另一方面，1998年公安部发布的《公安机关办理刑事案件程序规定》中就没有确定非法言词证据的排除规则，这与检法两家排除规则的确立是不相协调的。

通过以上分析不难看出， 我国立法乃至司法之于非法证据排除规则是很不完善的，这反映了立法和刑事执法机关在惩治犯罪、保护公众人权与保障被诉人人权，追求实体真实与维护程序正义价值寻求中的两难选择。

三、我国刑事非法证据排除规则之构建

（一）我国刑事非法证据排除规则构建之理论基础

关于如何对待刑事非法证据这个问题，我国主要存在五种学说：

1、真实肯定说。主张把非法手段与证据区别开来，非法取得的证据材料如果对案件事实具有证明作用，应当采纳；但是应当对违法取证行为视情节轻重予以处理和追究责任。

2、排除说。认为从保护公民、法人或其他组织的合法权益和监督执法机关严肃执法的角度出发，非法证据应当一律排除，不能作为证据使用。

3、区别对待说。认为非法取得的言词证据无论其真实性如何都应将其排除，而非法取得的实物证据只要查证属实仍可以采信。

4、线索转化说。认为应以补正方式即重新而合法地取证，使非法证据合法化，或以非法证据为证据线索，靠它获得定案依据。此说认为，这样做既是通过重新而合法地取证来对非法取证行为彻底否定，又是灵活地运用非法证据。

5、排除例外说。认为首先应当肯定非法证据排除规则的普遍适用性，在此基础上方可确立一些例外。如：对于排除会危及国家安全或社会重大利益的、情况紧急办案人员采取必要手段加以制止而非法获取的证据等可以不一概地加以排除。

以上五种关于非法证据排除的学说各有优劣，笔者认为主权国家必须根据犯罪形势、法制状况、传统法律文化等因素来确定刑事非法证据排除规则，并且做到兼顾保护人权与打击犯罪。考虑到我国具体国情笔者赞成我国在构建刑事非法证据排除规则时应以“排除例外说”作为理论基础。

（二）对设立刑事非法证据排除规则的建议

在我国刑事诉讼制度中设立非法证据排除规则，笔者建议应遵循下列原则：公平公正原则；与有限制沉默权及其他诉讼制度相协调原则；确定框架，逐步到位原则。

1、设立非法言词证据排除规则。将司法解释上升到立法层面。刑事司法中确立的非法言词证据排除规则已为刑事立法作了实验。实践证明，言词证据非法获取的排除已为司法公正赢得了声誉，有效地抑制了刑事执法机关的权力滥用，使刑事被诉人的权利得到了实质性救济，立法上应给予肯定的评价，并在确定有限制的默示沉默权的前提下，确立非法言词证据排除规则。

规范非法言词证据排除范围。我国现有立法及刑事司法关于非法言词证据的排除范围，均以列举的方法表述为以“刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗”等方法取得的言词证据予以排除。显然，这样的范围过窄，也失之笼统。于笔者看来，其周延可适当扩大。一是在由于司法机关的过错使被诉人申请律师帮助的权利被剥夺的状态下获取的口供可以排除。其中，本着“特别弱者，特别救济”的原则，司法机关有义务为几类被诉人指定律师，因未履行义务而使被诉人未获律师帮助的，其口供可以考虑排除。二是不适当的羁押状态下取得的供述可考虑排除。立法应严格规定强制措施的种类、效力、羁押期限及审查程序（后文述及）， 凡违法羁押、超期羁押所取得的供述可以排除。三是关于承诺给予非法利益而获取的供述也应纳入非法言词证据排除范围。美国判例表明，“如果警方采用一定措施……如利益承诺，他们就得承担证据被法院排除的风险”。我们可以考虑吸收德国的经验，该国刑诉法第136条规定，禁止以法律没有规定的利益许诺取证，即使被指控人同意，也不许使用。所以，对于承诺给予非法利益所获取的供述应予排除。

2、设立非法搜查、扣押实物证据的排除及例外情形的规则。对非法搜查、扣押的实物证据原则上应予排除，同时，设立若干例外。根据我国的实际情况，作为例外的情形是：危害国家安全统一或危害公共安全与利益的；取证时疏忽，缺少或某种手续不全，经审查批准及时补救的；未履行某种法律手续而不涉及公民人身权利，或对公民人身、财产权利侵害显著轻微，而将其排除将严重危害社会正常秩序的；非法物证作为无罪证据的等。

3、确立衍生证据的排除规则。衍生证据的取舍比较复杂，笔者仅择其常见情形予以叙述。一是以非法获得的言词证据为线索，不论手段是否合法，以此获取的另一言词证据应当排除；二是以非法获取的言词证据为线索，不论手段是否合法，以此获取的另一实物证据， 原则上应予排除，但特殊情形除外；三是以非法获取的实物证据为线索，又以非法手段取得另一实物证据，原则上应予排除，但特殊情形除外；四是以非法获取的实物证据为线索， 又以非法手段获取了言词证据，这一衍生言词证据应予排除；五是以非法取得的实物证据为线索，却以合法的手段获取了衍生的言词证据，可考虑采用；六是以非法手段获取的实物证据为线索，却以合法手段获得了实物证据也可以采用。

4、设立秘密侦查非法证据排除规则。秘密侦查手段及措施对及时准确地破获犯罪案件起着越来越大的作用。但是这种措施及科技手段也必然大大增加了对被诉人人权侵害的几率。在我国，秘密侦查手段及措施的使用随意性较大，甚至有的纪检监察部门假借与刑事执法机关联合办案之名，对被调查对象及相关人员实施秘密监控，而这种情形似有蔓延之势。故此，各国均对此加以限制，违者，对其取得的证据予以排除。秘密侦查的手段及措施具有专业性和复杂性，我国应在秘密侦查取证的适用条件上、程序上、所获取证据资格以及对被诉人权利保护上做出严格规定，对违反上述规定所取得的证据，在没有合法补救措施的情形下应予以排除，法有特殊规定例外。

（三）完善刑事非法证据排除规则之配套规定

1、完善律师辩护制度，保障被追诉人充分地行使辩护权。一是将律师介入和提供法律帮助的时间前移至刑事立案后首次讯问犯罪嫌疑人之前。二是赋予律师于侦查人员讯问犯罪嫌疑人时的在场权。三是保障律师会见权。四是保障律师调查取证权，取消律师取证时的诸多限制。

2、完善讯问犯罪嫌疑人制度。一是建立侦查机关与羁押机关分离制度。二是通过立法明确规定侦查人员讯问犯罪嫌疑人的地点和时间。三是取消犯罪嫌疑人具有“如实供述义务”的法律规定，赋予其沉默权。四是通过立法明确规定犯罪嫌疑人首次被押解进入看守所进行人身检查，特别是侦查人员讯问犯罪嫌疑人后由羁押人员及时对被讯问人的身体实行检查的制度。五是建立讯问时全程录音或录像制度。

3、规范强制性侦查措施适用制度。一是立法中明确规定侦查机关适用拘留、逮捕、搜查、扣押等各类强制性侦查措施的条件。二是严格限定侦查人员适用剥夺犯罪嫌疑人人身自由的强制性侦查措施的地点和时间。三是建立令状制度，将强制性侦查措施的适用纳入司法审查的轨道。

4、完善对非法取证官员的违法惩戒制度。目前我国对非法取证官员的刑事责任的规定可见于刑法第245条以及第247条。从该规定中我们不难发现，我国对非法取证官员设置的惩戒规定较少，且惩戒方式较单一，主要是刑事责任。针对实践中还大量存在着的违法但并不属于犯罪的非法取证行为，笔者认为应该进一步完善追究取证官员行政责任、经济责任的惩戒制度。

综上，从立法技术到制度，从诉讼领域到非诉讼领域，循序渐进，是中国的司法制度乃至整个宪政制度走向法治的惟一可行选择。我们有理由期待中国的刑事立法能够尽早地确认非法证据排除规则，尽快将其适用于刑事诉讼的每一个具体环节。

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 湖北省葛洲坝人民法院 周健文