一、国外“毒树之果”原则的产生及应用
对刑事诉讼非法证据如何抉择，究竟是“取”还是“舍”?是全部“取”还是部分“取”?其实质是实体真实与程序正当、控制犯罪与保障人权的价值取向，国家权力与公民权利之间利益冲突的权衡和刑事诉讼目的的实现。因此，世界各国都在寻找适宜的办法，以达到一个平衡的支点。
美国宪法修正案第4条规定：人民有保护其身体、住所、文件与财产的权利，不受无理拘捕、搜索和扣押。此为不可侵犯的权利，美国据此通过1920年西尔弗索恩诉美国案，首先确立了“毒树之果”原则：排除非法证据所衍生的第二手证据。英国无论普通法还是成文法，都采取了可以使用“毒树之果”的原则，总的指导思想和思路是以非法证据能够获得最大限度的采用为原则。“毒树之果”的证据能力由法官自由裁量，如果取证中违法程度比较轻微，只是由于忽略了必要程序（如未告知沉默权等）而查到另一种重大证据时，法官可以酌情决定对后一种证据能否采用；如果系刑讯逼供所得证据，则不得采用。日本法院在刑事司法实践中部分吸收了美国的“毒树之果”排除规则，确立了所谓的“反复自白”规则。反复自白证明力的确定要经过以下的判断过程：首先，要对第一次取证的违法程度进行判断，只有第一次取证行为是重大违法时，才考虑“毒树之果”原则的适用；其次，对第二次证据与第一次证据关联程度进行判断，若欠缺关联性，即在没有第一次证据存在的情况下，也能实现第二次证据的存在，则不适用“毒树之果”原则；再次，基于社会公共利益对第二次证据的重要性进行衡量，如果排除第二次证据将会造成犯罪不成立，使有罪之人得不到应有的惩罚，而损害社会公共利益时，则不适用“毒树之果”原则；最后，对事件重大性和个人权利的侵害进行衡量，如果重大事件对社会有较大影响时，则不适用“毒树之果”原则。
二、我国刑事诉讼非法证据的现状
我国宪法和法律明确禁止非法取证行为。如刑诉法第四十三条规定，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据；“两高”的司法解释初步规范了刑事诉讼非法证据的排除原则。但我国现行立法对非法证据的效力规定十分简单，不仅对非法实物证据的取得未作任何规定，就是对非法言词证据，各执法部门的规定也不尽一致，使得在实际操作过程中无章可循，导致各部门做法大相径庭。可见，我国刑事法律中严格意义上的非法证据排除规则尚未建立，没有理性地体现刑事诉讼的特定原则或精神，且排除的证据范围非常局限，仅限于言词证据，远远不能适应刑事司法的实际需要。
现实中，非法证据排除存在不少问题，主要是：刑讯逼供问题突出；法律意识淡薄，包括公民缺乏保护自身合法权益的程序意识以及执法人员在侦查过程中只注重结案率而忽视诉讼程序；现行法律和实践脱节，主要表现为缺乏专门的司法裁判程序，缺乏对犯罪嫌疑人、被告人权利的周密保障措施，缺乏对追诉机关取证行为的监督制约机制，对执法人员“程序工具主义”、“实体真实主义”等传统观念缺乏相应制约制度。
三、对“毒树之果”原则的争鸣与管见
我国诉讼法学界对“毒树之果”是否应当予以排除的争论，存在两种不同观点：一种观点主张“砍树弃果”,其价值取向是保护被告人的人权优于惩罚犯罪；另一种观点是“砍树食果”，其价值取向是惩罚犯罪优先于保护被告人的利益。当前很多学者持后一种观点，认为将证据排除的范围扩大到“毒树之果”，可能会导致可利用的证据大大减少，必将严重影响刑事诉讼的进行，加之我国在排除非法证据方面刚开始尝试，短期内立法规定强制排除“毒树之果”是不现实的。但笔者认为“毒树之果”应坚决舍而弃之。理由如下：
第一，法律面前人人平等。不管最后的证据确实与否，既然“非法”就没有可采用的理由，否则就表现为法院一方面在惩治犯罪、另一方面又允许执法人员践踏法律，这样显然会纵容他们的违法行为。坚持排除就可规范执法人员行为，实质上更有利于保护民众的合法权益不受非法侵害。
第二，“以毒攻毒”不能成为一个国家的法律选择。法律既然不允许民众违法犯罪，就不能放任执法机关为所欲为，否则法律就没有公正、公平可言，这样的法律也不足以服人、不足以惩恶、不足以治罪。
第三，“鱼”和“熊掌”不能兼得时必须舍轻取重。在惩治犯罪和保障人权的天平上，人权的砝码显然重于纯粹的“控制犯罪”。试想，一个没有人权尊严、执法人员可以随意违法的国家，能有怎样的社会秩序呢？掌握公权力的公职人员的守法相比普通公民的守法而言，意义更加重大。
第四，“果”是客观存在的，并非一定要通过“毒树”才能获取。那么，有什么理由容许和容忍执法人员种下“毒树”而不要求通过合法、正当的手段来获取“果实”呢？如果说目前的刑侦手段还做不到的话，那么我们要做的恰恰是着力提高刑侦手段、强健我国的刑事侦查能力。唯有这样，才能既维护法律规范的完整性，又能有力地打击犯罪。
实体不公，只是个案正义的泯灭；而程序不公，则是司法制度正义性的普遍丧失。由此可见，非法证据排除规则不但是可行的，而且也是必行的。
四、我国刑事诉讼非法证据排除规则的构建路径
遵从法律、维护法律尊严，是构建我国社会主义法治国家的追求。实践证明，“毒树之果”原则在理论上还有待完善、在实践中还有难以操作的地方，但根据保障人权这一崇高的法律精神，以及基于尽快彻底杜绝非法取证行为的考虑，确立我国刑事诉讼非法证据排除规则是必要的。
首先，借鉴国外立法规定，结合我国实际完善立法。对于法律已有的笼统性的规定明晰化，与之系统化。比如非法言词证据的排除规则，与刑诉法第四十三条相衔接，规定使用暴力、威胁、引诱、欺骗、违法扣留、超期羁押、精神折磨、侮辱人格等直接作用于涉讼公民人身、自由、精神之上的方法获得的非任意性言词证据禁止使用；非任意性言词证据绝对无法律效力，不以涉讼公民没有提出反对意见或同意作为证据而认定其具有法律效力。非法实物证据的排除规则，非法实物证据应以无证搜查、扣押获得的实物证据作为排除的标准，予以排除，同时根据客观情况，规定一些例外情形，如“紧急情况”下的例外、“犯罪嫌疑人、被告人同意”的例外、涉讼公民没有提出反对使用或同意使用时的例外等。
其次，建立相关程序制度以保证实施。比如，设立证据的庭前审查制度，法官助理或书记员主持对证据进行审查，将法律规定应予排除的非法证据预先排除，以免在庭审过程中非法证据的内容影响法官判断。建立限制性沉默权制度，促使侦查机关改变原先寄希望于获取犯罪嫌疑人、被告人的口供以促进破案的侦查模式。建立律师介入制度，在侦查取证阶段准许律师介入，为合法取证的司法公正、公开提供透明度，同时，也便于解决非法取证的举证问题。将证明责任划归公诉方，即由公诉方证明收集证据的方式和过程是否合法。完善对非法取证人员的惩戒制度，对实践中存在的大量违法但未构成犯罪的非法取证行为，也应有一套措施加以惩戒。建立对犯罪嫌疑人的身体检查及讯问现场录音、录像制度。
再次，提高侦查水平和侦查能力。要解决实践中非法证据的问题，最根本的途径是提高侦查人员的政治和业务素质。他们处在刑事侦查的第一线，承担着证据收集的责任和义务，切实提高他们的意识水平和思想觉悟，有利于刑事侦查工作合法、有序、健康开展。
美国联邦最高法院勃兰代斯大法官曾说过：“我们的政府是威力强大无所不在的教员，教好教坏，它都用自己的榜样教育人民。犯罪是可以传染的，如果政府自己犯法，就会滋生对法律的蔑视，引诱人民各行其道，把自己看作法的化身。”刑事诉讼程序存在的目的就是要通过正当、合法的步骤和途径惩罚犯罪人，不正当的程序当然不能带来法律承认的后果。采用非法手段收集证据，如果成为整个司法界的态度，那将是非常可怕的。在世界各国立法司法都重视程序的今天，我们很有必要引入“毒树之果”原则。
山东省广饶县人民法院：王建民 张玉英
