摘要：我国应当确立非法实物证据排除规则，同时基于我国的现实国情，应分两步走：以“原则排除例外采纳”作为我国的远期奋斗目标；以“原则采纳例外排除”作为向远期目标过渡的权宜措施。

关键词：非法实物证据排除规则 原则排除例外采纳 原则采纳例外排除
　　
　　非法证据是一个国内外广泛使用的概念，通常是指执法机关及其工作人员违反法定权限和程序取得的证据材料。对于非法言词证据的排除在我国理论界和实务界达成了共识，而对于非法实物证据的法律效力如何，因其直接关系到惩罚犯罪与保障人权这两大价值目标的冲突与选择，我国刑事诉讼立法和司法解释都未作明确规定，理论界的争论也异常激烈，先后出现过真实肯定说、否定说两大类。随着程序法治意识的增强，我国学界在应建立非法实物证据排除规则问题上基本达成了共识，但对于应采取什么样的模式，分歧较大，主要有绝对排除、线索转化、权衡采证、原则采纳例外排除、原则排除例外采纳等几种观点。本文认为，在讨论是否构建、如何构建非法实物证据排除规则时，一方面要认清诉讼发展规律，顺应人权保障的世界潮流，但另一方面也应立足于我国的现实国情，切勿矫枉过正。考虑到社会主义法治国家这一宏伟目标的实现是一个渐进过程，我国确立该规则时绝不能一步到位，在时间上应分阶段、在范围上应有限度地进行。本文以刑事诉讼法的再修正为界，可将其分为两个阶段：之前为第一阶段，实行原则采纳例外排除的模式；之后为第二阶段，采取原则排除例外采纳的模式，这两个阶段紧密衔接，循序渐进。
　　
　　我国建立非法实物证据排除规则两步走的缘由
　　
　　司法体制的原因。较为彻底的非法实物证据排除规则是与法院独立、法官独立密切联系的，而我国法院及法官目前还不能完全独立行使审判权：各级法院必须向同级人大报告工作并接受其监督；法院的人事权和财务预算权等都还不同程度地操纵在各级政府行政部门手中；各级法院还必须听命于政法委员会，而政法委员会的主要成员甚至领导，可能就是公安机关的负责人；刑事诉讼法明文规定公、检、法三机关在刑事诉讼中是分工负责、互相配合、互相制约的关系，从而使法院作为一个审判体系，在刑事诉讼中不可能完全独立；即使在法院内部，法官也不独立，还包括庭长、院长和审判委员会，在具体办案中，常常是“审者不判”、“判者不审”。非法实物证据排除规则的运作不完全取决于听审的情况和听审法官的意见，也不是法院一家说了算，而是牵涉到各方面的关系。
　　观念上的原因。非法实物证据排除规则可能会导致明显有罪的被告人无法被定罪和处罚，从而与国家工作人员和公众的心理发生冲突。从立法角度看，尽管修改后的刑事诉讼法吸收了当事人主义不少合理因素，但查明事实、惩罚犯罪作为刑事诉讼法的首要价值目标，仍未得到改变。从司法角度看，非法实物证据排除规则是各国为保证程序公正的实现而规定的一个措施，而我国刑事司法追求的是实事求是、不枉不纵，即实体公正。从公众心理看，集体本位、国家本位、权力本位等观念在我国民众中根深蒂固，他们对犯罪的恐惧、痛恨远远超过对政府作恶的担忧，对国家机关打击犯罪、维护社会安全寄予厚望，他们对司法机关的违法行为通常都持默许或支持的态度，如果大量排除明显有罪的非法证据，民众无论如何都无法承受。所有这些都给彻底的排除规则的确立带来不少阻力。
　　社会治安状况方面的原因。目前，我国社会治安形势严峻，犯罪率一直处于高位而侦查机关的装备、设施仍十分陈旧，侦查手段仍十分落后，技术水平也十分低下，这远不能适应与犯罪作斗争的需要。如果非法实物证据一概排除，尽管犯罪嫌疑人、被告人的权利得到了保护，公安司法人员依法办案的观念得到了加强，但惩罚犯罪、保护社会的价值观念被过多地破坏，甚至会出现与犯罪作斗争彻底失败的危险。所以，在目前情况下，甚至在今后相当长的一段时期内，对非法实物证据还不能大量排除。
　　对国外经验、教训的总结。非法实物证据排除规则在西方法治国家都经历了一个缓慢的发展、演变过程。它们都曾对非法实物证据持完全肯定的态度，结果刑讯逼供、任意搜查、扣押等非法取证行为泛滥成灾、冤假错案不断。随着刑事诉讼的文明化、民主化，以美国为首的西方国家先后确立了排除规则，以保证刑事诉讼的公正性和人道性。但长期的司法实践又表明，如果不分具体情况排除所有非法实物证据，那么惩罚犯罪的及时性和有效性必然会受到抑制。曾在非法实物证据排除规则问题上走向绝对排除极端的美国，面对风起云涌的犯罪浪潮，不得不设立了若干不排除的例外，以适应打击犯罪的需要。
　　
　　非法实物证据排除规则在第一阶段的设想
　　
　　此阶段采取“一般采纳例外排除”的原则，即排除的范围仅限于因重大违法行为取得的实物证据。有人对重大违法搜查、扣押行为进行了分类并要求通过这些违法搜查、扣押取得的证据应予排除：违反宪法进行搜查、扣押取得的证据；构成犯罪的违法搜查、扣押行为获得的证据；依照刑事诉讼法应认定为无效的搜查、扣押行为取得的证据。由于我国宪法明文禁止非法搜查，如果认为违反宪法的搜查所得到的证据应予排除，那么所有非法搜查行为所获证据都应排除；如果把违反刑事诉讼法的搜查、扣押行为都理解为无效的诉讼行为，那么所有违反刑事诉讼法进行搜查、扣押所获证据都应排除；那么在这两种情况下也就不存在搜查、扣押行为的违法程度问题了。本文认为，前述两种不分搜查、扣押行为的违法程度而一概否定其法律效力以及所得证据的证据能力的做法，不利于控制犯罪与保障人权这两大刑事诉讼价值目标的合理平衡，不仅不符合我国的实际情况，而且也不符合世界各国的普遍做法。对于构成犯罪的违法搜查、扣押行为所获证据应予排除的做法，本文表示赞同，因为我国刑法明文规定了非法搜查罪、非法侵入他人住宅罪、非法剥夺人身自由罪、刑讯逼供罪、暴力取证罪、侵犯通信自由罪等严重侵犯个人人身自由、人格尊严、住宅、通信自由、隐私等合法权益的犯罪，通过这些犯罪行为所得证据应予排除是人权保障最起码的要求。
　　对于“毒树之果”，一般情况下可以采纳，因为我国是一个发展中国家，侦查技术和设施都比较落后，如果将证据排除的范围扩大到“毒树之果”，必将导致审判中可以利用的证据大为减少，严重影响刑事诉讼的顺利进行。但对于以暴力逼取的口供和证言为线索获取的实物证据应予排除，因为这两种行为可能造成被取证人伤亡的严重后果，社会危害性极大，是最严重的违法取证行为。
　　此外，鉴于目前我国法官素质普遍不高、权威性、独立性、公正性不够，在非法实物证据是否排除问题上不应赋予法官自由裁量权，而应由立法机关通过立法明确列举规定足以构成犯罪的违法取证行为并对由此获得的实物证据及以刑讯逼取的口供、证言为线索获取的实物证据予以强制排除，当然，这并不排除被告方将其作为指控办案人员违法取证并要求排除相关证据的根据；至于办案人员在调查取证过程中仅仅存在轻微的违法行为，没有触犯法律的禁止性规定，也没有侵犯他人的重大合法权益，那么由此所取得的证据不应排除。
　非法实物证据排除规则在第二阶段的设想
　　
　　随着我国法治建设的进步和人权保护状况的大幅度改善以及关于非法实物证据排除的司法实践经验日积月累，我们迫切需要将那些经过反复的司法实践检验、证明是行之有效的正确经验定型化、法律化，以前立法解释、司法解释对此所作规定毕竟有地位偏低、效力不足之嫌。因此，最高立法机关再次修订《刑事诉讼法》时应将非法实物证据排除规则确立为刑事诉讼法的基本证据规则。此阶段的任务是在原有的基础上通过立法进一步严格限制搜查、扣押的条件和程序，进一步建立、健全非法实物证据排除规则的配套制度。
　　此阶段的非法实物证据排除范围，在第一阶段的基础上，应有所扩大：以非法手段获得的证据包括实物证据及“毒树之果”原则上应予排除，某些非法实物证据作为例外可不予排除。结合我国的实际情况，可把以下情形作为例外：非法行为轻微，影响不大，如果排除该证据对全案造成不可挽回的损失，可采纳该证据；虽然有非法取证行为，但该实物证据的取得与非法取证行为之间没有因果关系或联系不紧密，通过其他合法行为亦可取得，则该证据可采纳；在重大特殊案件中，如严重危害国家安全罪、严重危害公共安全、社会治安的犯罪以及贪污贿赂犯罪等案件，虽然非法取证行为比较明显（尚未构成犯罪，否则所得证据应予排除），但基于维护国家安全、社会稳定以及与贪污贿赂犯罪作斗争的需要，可采纳该证据；善意的例外；被告人同意的例外；有利于被告人的例外。
　　鉴于法官在此阶段的素质普遍提高、独立性、权威性、公正性增强，本文在列举规定应强制排除的非法实物证据种类基础之上，还应赋予法官一定限度的自由裁量权，从而做到惩罚犯罪和保障人权的有机统一、程序公正与实体公正最大限度的兼顾。
　　
　　关于非法实物证据排除规则配套措施的构建
　　
　　健全有关法律、法规，完善搜查、扣押等调查取证措施；确立令状制度，将搜查、扣押的决定权收归法院或检察院行使，侦查机关或侦查部门原则上在取得法院或检察院签发的搜查证或扣押证之后才能进行搜查、扣押，只有在紧急情况下，才可进行无证搜查与扣押，并且事后要接受法院的严格审查（令状签发权在第一阶段可继续由检察院行使，但刑事诉讼法修正时必须将其划归法院行使）；扩大犯罪嫌疑人及其辩护律师对勘验、检查、搜查、扣押等侦查活动的参与权，从而确立对非法取证的预防机制；通过司法改革，建立现代法院制度，确保法院的独立性、中立性、公正性和权威性，从而使之拥有排除非法实物证据的足够条件和能力，并在个人合法权益受到非法侵犯时能够及时提供有效的司法救济；强化、完善惩戒制度、赔偿制度：不论非法实物证据最终是否排除，违法取证人员均应依法承担一定的民事、行政甚至刑事责任，以矫治非法取证行为、净化刑事程序法治环境；对于遭受非法取证侵害的人，应赋予其要求国家赔偿的权利；确立非法实物证据排除规则的启动机制、裁判机制、救济机制、证明机制等。
　　
　　结论
　　
　　综上所述，鉴于“原则采纳、例外排除说”与“原则排除、例外采纳说”既有优点又有缺点，在设计非法实物证据排除规则时，可把两者有机结合起来，作为法治建设不同阶段的对策：后者可作为我国构建非法实物证据排除规则的远期奋斗目标，而前者可作为向远期目标过渡的权宜措施。也就是说，对于非法实物证据的法律效力，目前只能“原则采纳、例外排除”，只有当我国政治、经济、文化、法治发展到一定程度，法院、法官真正独立，全民法治意识普遍提高，依法治国观念已深入人心，刑事诉讼价值观念不再是单纯的程序工具主义，人权保障价值被提升到更为重要的位置时，“原则排除、例外采纳”的构想才能实现。
　　
　　参考文献：
　　1.宋英辉.非法证据排除规则研究[M].中国人民公安大学出版社，2002
　　2.左卫民，刘涛.非法证据排除规则的确立与完善[J].法商研究，1999（5）