[内容摘要]：证据是诉讼的核心，诉讼是证据的搏击，刑事诉讼程序一经启动，从始到终都要围绕证据而运作。对刑事非法证据如何抉择，关系到实体真实与程序正当、控制犯罪与保障人权的价值取向，以及国家权力和公民权利之间利益冲突的权衡和刑事诉讼目的的实现。从近代刑事诉讼制度发展的历史趋势来看，刑事诉讼制度文明化、民主化、科学化的发展趋势日益增强，刑事诉讼的人权保障价值正受到越来越广泛的关注，各国对非法证据危害性的认识日趋深刻，并在立法和理论上肯定和确立了非法证据排除规则。我国现行法律虽然对非法证据排除规则有所涉及，但是尚处起步阶段，目前相关立法中仅规定了关于非法言词证据的排除。笔者认为由于我国目前的侦查能力较弱、惩治犯罪及追求实体真实的需求较高等特殊国情和需要，可以在试行和完善非法言词证据排除规则的基础上再逐步探索和研究实物证据的排除。故本文仅从我国非法言词证据排除规则的现状出发，分析其立法和司法实践中存在的一系列问题，进一步探讨该规则的法理价值（即必要性和可行性），在借鉴各国立法例的基础上，对完善我国非法言词证据排除规则提出初步设想：主要包括从宪法上明确，立法上完善，配套规定上全面，司法实践中到位。
一、刑事非法言词证据排除规则的含义

对于非法证据，诉讼理论界有广义和狭义两种认识。广义说认为，非法证据是指证据内容、证据形式、收集或提供证据的人员及程序、方法不符合法律规定的证据材料。包括四种情形：证据内容不合法；证据表现形式不合法；收集证据或提供证据的人员不合法；收集或提供证据的程序、方法、手段不合法。 只要具有这四种情形之一就是非法证据。狭义说仅指第四种情形，即在证据的收集过程中违反了法律的规定，用非法方法收集的证据。如英国《牛津法律词典》：“非法取得的证据是指通过非法手段获得的证据。”当前，国内外的专家与学者们的探讨与争论主要着眼于狭义上的非法证据。在我国，刑事非法证据是指在刑事诉讼中，公安司法人员违反法律规定的权限、程序或以其他不正当方法获得的证据。

因为我国《刑事诉讼法》对证据内容、表现形式、收集或提供证据的人员都作了具体规定，不符合前三种情况的证据由于缺乏法律性或合法性有可能不能成为定案的依据，可以通过其他途径予以否定，无须通过非法证据排除规则来规定。我国刑事证据的理论分类根据证据表现形式，将证据分为言词证据和实物证据。凡证据事实是通过人的陈述来反映、以语言形式来表现的叫做言词证据。语言形式应该包括口头和书面两种形式。故笔者认为，言词证据应包括犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、被害人陈述、证人证言和鉴定结论。所谓刑事非法言词证据排除规则，则是指在刑事诉讼中由于言词证据的取得方式或程序及权限违法而导致其效力被排除，不能作为证据使用的规则。

二、我国刑事非法言词证据排除规则的现状及评析

从立法规定来看，《宪法》规定，公民的人身自由和人格尊严不受侵犯，公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。任何公民，非经人民检察院批准或者决定，不受逮捕。《刑事诉讼法》规定，审判人员、检察人员、侦查人员必须按照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。除该项原则性规定以外，还就侦查人员收集证据应遵守的法律程序作了一系列规定。如传唤、拘传持续时间最长不超过12小时等。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第61条规定，严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的依据。《人民检察院刑事诉讼规则》第140条规定，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法获取供述。第160条规定，不得采用羁押、刑讯、威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法获取证言。《刑法》第247条规定，司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪的规定定罪从重处罚。同时我国已于1988年9月加入了联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》，还签署了《公民权利和政治权利国际公约》。

由此可见，我国《宪法》和《刑事诉讼法》虽然规定了不能非法收集证据，但对非法证据如何处理没有规定；虽在司法解释中对于非法取得的几种言词证据明确予以排除，但内容不全面甚至不包括鉴定结论，且有逾越立法之嫌；同时规定过于简单、笼统、原则化，缺乏具体性和可操作性，如非法取证到底有什么样的法律后果？哪一方承担举证责任？需要达到什么样的证明标准？等等这些立法的不完善，使得公安司法机关工作人员滥用职权、侵犯人权、破坏法治和人道主义原则非法取证现象层出不穷。

从司法实践角度来看，虽然我国目前初步确立了非法言词证据排除规则，但由于受多方面因素的影响，其实施现状不容乐观。首先，我国现阶段的警察除了发达城市外素质还普遍较低，有很多退役或转业军人，有不少是通过关系进入公安司法系统，很少是经过公安院校培养的正规毕业生，缺乏相关的知识和技能，侦查技术比较落后，公安司法人员往往又要面对上级及群众的压力从快破案，导致在实践中刑讯逼供屡禁不绝。其次，受司法政治体制的影响，目前我国法院并没有完全做到独立行使审判权。在各级司法机关之上还有一个政法委员会，负责公、检、法、司的工作，各级法院要服从政法委员会，而公安部门的主要领导往往是政法委员会成员，或是党政机关的常委，形成了公检法是“一家”，甚至本应并行的公安机关与法院，实质上变成上下级的关系。 法官们只能服从“大局”了，特别是在个案上很容易受到干扰。最后，受中国传统法律思想文化影响，百姓和司法人员对“刑讯逼供”已习以为常，加上老百姓“忍、让”的保守思想和现实取证的困难往往也导致非法言词证据排除规则成为一纸空文。

三、刑事非法言词证据排除规则的诉讼价值分析

从刑事诉讼的基本价值目标来看，进行刑事诉讼活动所要达到的预期理想是自由和安全，即保障人权和惩罚犯罪，两者的对立与融合是现代刑事诉讼立法与实践的根本内容。不可否认，非法言词证据像一把双刃剑，在诉讼价值中所产生的冲突是巨大的。 但是确立经济合理的非法言词证据排除规则，不仅是人权保障的需要，更是实现程序正义，建设社会主义法治国家的要求。

（一）保障人权的需要

在现代刑事诉讼中，越来越注重追求诉讼的民主性与科学性，现代刑事诉讼追求控制犯罪与人权保障双重目的并重，人权保障价值也由此获得了重视。现代人权保障理念要求进行刑事诉讼必须以保障人权为重要的价值目标。人权保障理论要求必须尊重公民的基本权利，违反程序规定，侵犯公民权利的行为必须受到谴责。刑事诉讼中的违法取证行为直接侵害了取证所涉及的对象的合法权利，这些权利包括：生命权、自由权、财产权、隐私权等由宪法规定的个人所享有的权利。非法证据被采用，意味着对非法行为的纵容。而非法证据排除规则的确立，正是通过对非法证据采取否定性的评价，拒绝其证明价值，以此杜绝侦查机关的非法行为，从而体现现代人权保障的价值理念。

（二）程序正义的需要

现代刑事诉讼不仅追求实体正义，而且注重程序自身的正当性。程序正义是正当程序的内在要求。 非法言词证据排除规则，体现了现代刑事诉讼对诉讼程序的尊重。一个根据刑讯逼供、非法搜查、扣押而获得的证据所作出的裁判结果，即使其结果符合客观真实，公众也会对此表示怀疑。因为公众看到的不仅仅是一个裁判结果，其过程同样令人关注。坚持程序正义，要求宣布违反程序的诉讼行为无效，而由此获得的证据无法律效力。边沁曾指出：对于法的实体部分来说，唯一值得捍卫的对象或目的是社会最大多数成员的幸福的最大化，而对于法的附属部分，唯一值得捍卫的对象或者说目的乃是最大限度地把实体法付诸实施。 从某种意义上说，正义只有通过程序才能实现。程序正义不仅能够约束和规范国家司法权的正确行使，减少执法人员的非法专断和主观随意性，而且更有利转变以往司法人员“重实体、轻程序”的观念。

（三）建设社会主义法治国家的需要

建立社会主义国家首先必须维护宪法的权威与尊严，切实保障宪法赋予公民的权利得以维护和实现。我国宪法明文规定，公民享有人身自由、住宅、通信自由和秘不受非法侵犯的权利。其他任何组织和个人包括国家机关和个人均负有“不得侵犯”的义务。而刑事诉讼中的非法取证行为明显违反了这一义务，损害了公民的宪法性权利。再者，法治的一个核心就是以法律制约公共权力，防止政府滥用权力，对司法权力的限制是其应有之义，国家使用主动强制手段用于侦查犯罪，以国家的名义和权力对一个人进行控诉和审理，双方的力量对比是很悬殊的。一个人不管其力量如何强大，其与国家的力量相比也是弱小的，为了调整诉讼双方的不平等状态，有必要赋予被告人一系列的诉讼权利，压缩控方滥用权力，制止侦查机关非法取证行为，最有效的办法莫过于宣告非法取得的证据不具有可采性。

（四）刑事国际司法准则的要求

刑事国际司法准则是指联合国及其下属机构为指导各国进行刑事司法活动而建立起来的基本权利保障标准。它是在积累、总结、归纳各国刑事立法与司法经验的基础上产生和发展起来的，是诉讼制度发展文明化、民主化、科学化的世界性趋势的反映，是一种最低限度意义上的正义要求。 联合国大会1975年12月通过了《保护人人不受酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚宣言》， 1984年12月又制定了《禁止酷刑公约》，公约第15条规定：“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中，不得援引任何已经确定系以酷刑取得的口供为证据，但这类口供可用作被控施用酷刑者刑讯逼供的证据。”表明了非法言词证据排除的国际准则。我国已于1988年加入《公约》，作为缔约国，应当履行禁止刑讯逼供、诱供的国际公约义务。

四、完善我国刑事非法言词证据排除规则的设想

一项完善的法律制度首先必须有全面完整的立法支撑，其次需要一个合理的司法环境，从而进行科学的实践运用，实现其设立的初衷。结合其他国家先进立法例，笔者认为，完善我国非法言词证据排除规则应从以下几方面入手：

（一）完善宪法的规定

刑事非法言词证据排除规则涉及到国家权力和公民权利的分配和运用，因此，它又是一个宪法问题。1791年美国宪法修正案第4条规定：“人民有保护其身体、住所、文件与财产的权利，不受无理拘捕、搜索和扣押，此为不可侵犯的权利。除有可能之理由，以宣誓或代誓宣告确保，并详载指定之地，拘捕之人或押收之物外，不得颁发搜索状、拘票或扣押状。”意即以非法手段收集的证据不得在刑事指控中作为有罪的证据使用。我国宪法第37条、第38条和第39条对此只是作了概括性规定，不够全面和明确。“作为政治自由的孪生姐妹的公民自由不会在法律模糊不清的条文中，也不会在对法律五花八门的解释中寻找到用以付诸实施的保障。” 所以，参照美国的相关规定，我国宪法应设专条加以明确规定，其内容可包括：公民的人身、住宅、财产神圣不可侵犯，除由有法定理由，履行法定手续，任何公民拘捕、搜查、扣押，违反法定程序获得的言词证据，不得在刑事诉讼中使用。从而更加明确刑事非法证据排除规则这项涉及国家权力和公民权利的制度的宪法地位。

（二）完善《刑事诉讼法》的规定

言词证据即以人的语言陈述作为表现形式的证据。这类证据的真实性不仅受客观因素、陈述者的主观倾向的影响，而且还与陈述者的感受力、记忆力、判断力、表达力密切相关。因此，这类证据是否真实可靠受人为因素影响较大，必须一律排除，不得作为定案的依据。

1、在《刑事诉讼法》中规定非法言词证据的效力，可以借鉴德国《刑事诉讼法》第136条和英国《警察和刑事诉讼证据法》第76条的相关规定，在我国《刑事诉讼法》第43条中增加“对于非法收集的言词证据，一律不得作为指控犯罪和定案的依据”。

2、对于“非法”的含义，除传统刑讯逼供即赤裸裸的暴力外，变相的刑讯逼供也应当排除，如用高强度的灯光照射犯罪嫌疑人、不给饭吃、车轮战审讯、夏天曝晒太阳等手段，这是当前实践中突出的问题，对公民人身权利伤害较大。威胁、利诱、欺骗到底如何界定？一般的斗智、吓唬等并不严重侵犯犯罪嫌疑人的权利，而且在一定程度上具有实践必要性，也应具有法律容许性。因此笔者认为，可以借鉴我国澳门地区刑事诉讼法的规定，具体为“通过酷刑或威迫，又或一般侵犯人之身体或精神不完整性而获得之证据，均为无效，不得使用”。

3、明确言词证据的范围，因为鉴定结论是鉴定人对专门性问题从科学的角度提出的分析判断意见，存在较强的人为因素，实践中也经常发生鉴定人被贿赂鉴定结论失真的情况，以致误导司法人员，造成冤假错案。因此有必要重新界定“言词证据”的范围，应当包括犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，被害人陈述，证人证言以及鉴定结论。

4、非法言词证据的衍生实物证据即“毒树之果”的效力问题，学者们有两种观点，一是“砍树弃果”，其价值取向是保护被告人的利益优于惩罚犯罪；另一种观点是“砍树食果”，其价值取向是惩罚犯罪优先于保护被告人的利益。考虑我国刑侦水平相对落后，惩罚犯罪任务繁重的现状，笔者认为根据衡平原则，我国可采取“一般加例外”的规则：即在一般条件下，侦查机关是不可能发现实物证据的，犯罪嫌疑人、被告人口供是获取这一证据的唯一途径时，从被告人不承当证明自己有罪的举证责任的角度考虑，则应当排除此证据。 对于通过其他侦查手段可以获取的实物证据，或如果不采用该实物证据，将会对国家利益和社会利益造成不可弥补的损失时，则可以将其作为定案的依据。

（三）完善司法解释中的证据规则

在基本立法确立非法言词排除证据规则的基础上，还需在司法解释中制定出更加具体、明确和具有可操作性的规定。

1、提起排除非法言词证据的主体，笔者认为被告人有资格申请排除，法官本人也可以依职权主动决定审核，如果被告没有提出来，法官对证据合法性也没有异议，则非法证据可以作为证据使用。

2、非法言词证据排除的举证责任，由控诉方还是被告方承担,还是共同承担，学者们由不同意见。本人认为鉴于被告人的地位，在审讯时完全处于被动，处于严密监控之下，失去了人身自由，几乎没有证明能力，因此让被告方承担举证责任是不公平的，应当由控方承担举证责任，如果控方不能证明自己是合法获得的言词证据则应该承担举证不能的风险。

3、非法言词证据排除的证明标准，控方证明合法获得言词证据应该与刑事诉讼的证明标准一致，达到能排除合理怀疑，因为控方占据获得言词证据的主导地位，且关系到人的基本权利。至于被告人提出非法证据排除应达到的证明标准，本人认为被告人可以无条件提出，因为被告人在失去人身自由的前提下要取证几乎不可能。

4、提出排除非法言词证据的时间，宜在法庭调查结束前，如在开庭询问被告人是否申请回避时可以询问被告人是否申请非法证据排除。

5、建立必要的程序性裁判机制，即一旦被告人提出排除非法言词证据的申请，或法官依职权决定审核证据合法性，就必须专门举行司法审核程序，以便就非法言词证据是否存在，应否排除问题作出裁决。 同时赋予被告人对法院作出的确认某项非法取得的证据法律效力的裁决提出程序性上诉的权利。

（四）规范实践中的配套规定

首先，设立获取言词证据的监管机制，针对我国目前司法实践中存在的获取言词证据缺少监督，司法公正得不到保障的现实，有学者主张由律师介入讯问、询问活动，有的建议强制侦查主体对讯问、询问活动进行全程录像，实现监督。笔者赞同“以权力制约权力”的观点，建议国家建立固定场所，由专门的国家机构对侦查主体获取言词证据的过程予以监管。 具体方式是：1、侦查主体除有紧急情况外，获取言词证据必须在国家设立的固定场所进行，否则取得的言词证据不予采信；2、专门机构对侦查主体进行专门场所的行为进行监督，但不得干涉侦查主体的侦查活动；3、专门机构在可能的范围内，尽量保障被讯问人和被询问人的合法权利不受侵犯。

其次，完善对权利受侵害者的保障机制 。应从法律上确认犯罪嫌疑人和被告人的自我保护的权利。这主要应肯定犯罪嫌疑人、被告人的沉默权。沉默权问题本身是一个受各方面影响而较为复杂的问题，其理论基础是充分尊重公民向外沟通内心世界的自由选择权，以及不应让犯罪嫌疑人、被告人自证其罪。虽然国外对沉默权的规定不尽相同，但总体上是持肯定态度的，因为它符合“谁主张，谁举证”的基本举证原理，限制了政府权力，有助于减少非法取证行为。所以有必要结合我国实际情况赋予犯罪嫌疑人、被告人不自证其有罪的权利，仅从协助司法机关查清案件事实的角度考虑，回答有关身份基本情况的问题，以从根本上消除非法取证的根源。

再次，完善对法官自由裁量权的监督和保障机制，应确立判决理由在判决书中的法律地位，要求法官在作判决书时，详细写明证据采信的理由，以及证据的取舍和法律事实的确定之间的逻辑说理过程，使法官在非法取得的证据的自由裁量权受到广泛的监督；建立和完善我国的陪审制度，不仅以此来切实保障司法民主，同时由陪审员对案件的事实问题作出判断，以此来牵制法官的自由裁量权的泛滥。

最后，建立和完善对非法取证的官员惩戒制度。虽然我国刑法对刑讯逼供等非法取证行为已经规定了相应的刑事处罚，然而，实践中还有大量违法甚至严重违法但尚不构成犯罪的非法取证行为，对实施这些行为的司法和公安机关工作人员也应规定相应的惩罚制度，要求其承担法律责任。这些责任包括行政责任和民事责任。其中，行政责任由司法机关和公安机关内部规定并执行；民事责任可通过国家赔偿或民事诉讼予以确定。

（五）改进现实适用环境

由于我国和外国的国情不尽相同，而且在法律的适用过程中，也会遇到各种复杂的问题，笔者认为，可依以从以下几个方面改进现实环境，克服其在适用中的障碍。

首先，对侦查机关和侦查人员来讲，应当建议侦查主管部门通过各种形式的学习和培训提高侦查人员素质，使他们充分了解非法取证的危害性，规范侦查和取证行为，使之严格按照法律的规定收集证据，正确对待非法言词证据排除规则，积极配合有关各方排除非法证据，认真总结经验，接受教训。

其次，对检察机关和检察人员的要求。检察机关在我国是法律监督机关，有责任监督侦查机关的侦查和取证行为是否合法，检察机关又是起诉机关，是连接侦查和审判两大诉讼程序的关键，同时，检察机关还是部分案件的侦查机关。所以，它不仅要防止非法取证行为，同时又要在法庭上证明所取证据的合法性，这就要求检察机关和检察人员严格履行好法律监督职责，要求他们充分了解非法言词证据排除规则的内容及操作程序，以便在被告方提出非法证据问题时能够根据情况作出适当反应。

再次，对法院和审判人员的要求，法院在非法言词证据排除规则方面起着极为关键的作用，非法言词证据排除规则对审判人员要求很高，他们不仅要了解侦查取证的各项规定，以及有关非法言词证据排除规则的知识，还要具备很高的法律水平和逻辑能力，尤其还要保持绝对司法独立，以便正确认定证据的非法性，并且准确作出是否予以排除的决定。

最后，对辩护律师的要求。律师在非法言词证据的排除规则中也起着很关键的作用。为了较好地实行此规则，要求辩护律师熟悉规则地具体内容，也要求律师主管部门和有关司法部门为律师创造条件，使其有可能在非法言词证据排除规则的操作方面发挥作用。

笔者相信，通过理论的不断探索，立法的逐步完善，司法实践中的共同努力，刑事非法言词证据排除规则必然会在我国刑事诉讼中发挥不可替代的作用，侵犯人权、非法取证等一系列现象一定会在我国得到遏制，从而为我国构建完整的非法证据排除规则提供基础。

 江苏省如东县人民法院 徐新宇 曹燕飞