【出处】湘潭大学“2010中美证据法论坛”提交论文
【摘要】刑事证据是刑事诉讼的基础，是刑事诉讼的灵魂。刑事非法证据排除规则作为重要的刑事证据规则之一，在刑事诉讼活动中，发挥着非常重要的作用。它自产生之日起就备受法学界和实务界的青睐。由于它具有重要的诉讼价值，因而在许多国家和国际条约中得到确认。本文将从英美法系及大陆法系有关该制度的相关规定及演进，结合最高司法机关近期出台的两个规定，通过对中国与英美法系国家关于该规则的比较，进而提出在我国建构该规则的构想。
【关键词】刑事非法证据；排除规则
【写作年份】2010年


【正文】

　　刑事证据是刑事诉讼的基础，整个刑事诉讼活动可以说就是围绕刑事证据进行的。刑事证据规则作为刑事司法领域最重要的内容之一，通常反映着某一特定历史时期社会的诉讼理念和诉讼价值观念。刑事非法证据则是刑事诉讼中的“毒瘤”，严重地损害着刑事诉讼的基本价值。作为重要的刑事证据规则之一，刑事非法证据排除规则已经被大多数国家刑事诉讼立法所认同。这一规则在限制公权力的滥用、惩罚犯罪、保障人权、实现法律的公平正义上有着其自身独特的价值。〔1〕它代表着诉讼文明的大趋势，在我国刑事诉讼立法中确立刑事非法证据排除规则同样也是一种必然的历史趋势。研究刑事非法证据排除规则对于我国刑事诉讼法的再修改具有深远的现实意义。

　　一、国外刑事非法证据排除规则的产生和发展

　　国外一般都在宪法和法律层面作出了对于非法刑事证据是否排除以及如何排除的原则规定。

　　美国著名法学家John N.Ferdico认为，证据规则，简言之，就是什么样的证据可以被采纳，什么样的证据得以被排除。通过研究各国法律，我们不难发现，刑事非法证据排除规则往往是从消极的角度对刑事证据的可采性加以规定，即规定什么证据材料不能被采信为证据。〔2〕一般而言，刑事非法证据排除规则，即指在刑事诉讼中，对侦控与审判机关采用非法手段取得的证据材料应当予以排除，不得作为定案的证据使用。〔3〕了解刑事非法证据排除规则的产生及发展对于我国科学地构建这一制度有着非常重要的意义。

　　刑事非法证据排除规则最早起源于美国。美国联邦最高法院在威克斯诉美国一案中宣告：“违法搜查扣押之证据，联邦法院应予排除。”〔4〕自此，在刑事诉讼中，刑事非法实物证据排除规则在联邦法院正式确立。然而，此项规定在当时并不能适用于美国各州法院。在上世纪60年代的马普诉俄亥俄州一案中，美国又确立了刑事非法实物证据排除规则在联邦和州法院的普遍适用。随后，美国联邦最高法院通过审理米达兰诉亚利桑那州一案中创立了著名的“米达兰规则”，从而确立了非法言词证据排除规则。美国宪法第四修正案规定：人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查或者扣押的权利，不得侵犯。除依据可能成立的理由，以宣誓或者代替宣誓保证，并详细说明搜查的地点和扣押的人和物，不得发出搜查和扣押状。第五修正案还规定：利用强迫、威胁、引诱或者其他不正当的方式获得的被告人自己承认的供述，应当予以排除，不得作为对被告人不利的证据使用。第六修正案规定：刑事诉讼中被告人享有律师辩护的权利，而且美国联邦最高法院通过的判例认为在一些关键程序中，如果警察侵犯了这项权利，那么在这些程序中所获得的证据就应当排除。第十四修正案规定：任何州都不得未经法律正当程序就剥夺任何人的生命、自由和财产，在各州管辖区内也不得拒绝给予各州公民平等的法律保护，所以美国宪法中对于人权的基本保护，各州应当予以适用。当然有原则就有例外。美国也确立了一系列的例外规定，如善意的例外、公共安全的例外、独立来源的例外等等。〔5〕由此，从美国的刑事非法证据排除规则可以看出，它经历了一个由人权保障发展到人权保障和阻却警察违法相结合的过程。

　　英国同样确立了刑事非法证据排除规则。然而，英国在刑事非法实物证据排除的做法却与美国不同。其传统普通法的一项重要原则就是非法搜查或者类似行为获得的实物证据是可以采用的。英国《警察与刑事证据法》的规定对于非法实物证据排除，主张权衡原则，法官对于显失公正的非法实物证据有权予以排除。在实践中，对于非法搜查或者类似行为取得的实物证据只有在警察的违法行为达到相当严重的程度时才予以排除。

　　日本刑事非法证据排除规则深受英美法系国家的影响，认为以不正当的方式取得的言词证据应当在审判上予以排除。日本宪法第38条第2项规定：以强制、刑讯或者胁迫而得到的自白，不当地长期拘留或者剥夺自由之后得到的自白，都不能作为证据。刑诉法第319条第1项以此为依据作出规定：以强制、刑讯或者胁迫而得到的自白，不当地长期拘留或者剥夺自由之后的自白，以及其他怀疑不是自发作出的自白，都不能作为证据。

　　二、我国有关刑事非法证据排除规则的立法现状与实践

　　我国宪法在第37、38、39、40条中规定：中华人民共和国公民的人身自由、人格尊严、住宅、通信自由和通信秘密不受侵犯。这些规定为我国制定刑事非法证据排除规则提供了宪法依据。刑讯逼供、暴力取证等侵犯公民人身自由、人格尊严的违法取证行为违反了我国宪法规定，是一种犯罪行为。作为遏制侦查机关违法取证，保护公民人身自由的刑事非法证据排除规则的确立，体现的是我国宪法精神。我国宪法明确规定“国家尊重和保障人权”，揭示了我国进入人权保障的新纪元，也诠释了我国在今后的立法和法律的修改过程中将会更加注意加大对人权保护的力度。

　　我国刑事诉讼法43条规定：审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序、收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪，犯罪情节轻重的各种证据，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据。从上述规定我们可以看出，我国刑事诉讼法只是对非法取证的方式予以禁止，并未对非法取得的证据的有效性作出排除性规定。最高人民法院制定的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证属实属于采用刑讯逼供或威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人的陈述、被告人的陈述不能作为定案的根据。”最高人民检察院制定的《人民检察院刑事诉讼规则》365条也规定以非法方法取得的证人证言、被害人的陈述、被告人的供述不能作为指控犯罪的根据。《解释》和《规则》在我国刑事诉讼领域以司法解释的形式确立了刑事非法证据排除基本规则，在一定程度上弥补了刑事诉讼法的不足。

　　2010年，针对我国刑事诉讼法及相关司法解释的不足，为防止冤假错案的发生，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合制定的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（简称“规则一”）、《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（简称“规则二”）首次明确了刑事非法证据排除规则。两个规定是我国刑事诉讼法和刑事证据规则发展过程中的一大里程碑，奠定了未来我国刑事诉讼法修改的走向。在“规则一”的规定中凸显了一系列的新亮点：（1）确立了证据裁判原则。这一原则主要包括以下几项要求：①裁判的形式必须以证据为依据；②没有证据不得认定犯罪事实；③据以作出裁判的证据必须达到相应的要求。〔6〕这就要求必须做到认定的案件事实有相应的予以证明；必须做到存疑的证据不予采信，确保证据确实；必须做到用合法的证据来证明案件事实。（2）细化了死刑案件的证明标准。在规定中暗含了对死刑案件要求排除一切合理怀疑的规定。（3）明确了死刑案件的证明对象。在“规则一”第5条第3款中，以列举形式规定了需要达到确实、充分证明程度的证明对象，共7种情形。（4）明确了对于明显违反法律和有关规定取得的证据材料应当予以排除，不能作为定案的根据。（5）确立了原始证据优先的原则。规定不能反映原始物证、书证的外形、特征或者内容的复制品、复制件应当予以排除。（6）确立了意见证据规则。对于证人猜测性、评论性、推断性的证言，不能作为证据使用。（7）确立了有限的直接言词证据原则。规定了证人出庭作证的情形。而“规则二”的突出特点是：（1）明确了非法言词证据的内涵及处延。规定凡是采取刑讯逼供等非法方法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等方法取得的证人证言、被害人陈述，都属于非法言词证据。而且“规则二”突出对非法言词证据的排除；突出对以刑讯逼供等方法取得的言词证据的排除。（2）明确了法院对非法言词证据进行调查的责任。公诉人对于被告人提出的关于非法取证的主张，负有举证责任。（3）明确了启动证据合法性调查程序的初步责任。规定虽然控方承担对被告人审前供述合法性的举证责任，但是，启动这一程序的初步责任则应当由被告人及其辩护人承担，避免提起审查的随意性。（4）明确了应当由控方对被告人审前供述的合法性负举证责任和相应的证明标准。对被告人提出非法证据的问题，公诉机关不举证的，或者达不到确实、充分的应当承担证明不能的责任。（5）明确了非法取得的物证、书证的排除。规定物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的应当予以补正或者作出合理解释，否则该物证、书证不能作为定案的根据。对此作的是原则性规定。（6）明确了讯问人员出庭作证的规定。当控辨双方对有无刑讯逼供等非法取证行为产生争议时，讯问人员就必须出庭作证。〔7〕

　　上述规定大大推进了我国刑事证据规则特别是刑事非法证据规则排除规则的立法进程。但是，我们也不能不看到，两个规定仍然存在着对刑事非法证据排除的程序设计过于粗略的问题，有待细化进一步完善。

　　尽管我国的一些司法解释已明确规定禁止非法取证，但是在司法实践中，刑讯逼供、非法搜查和扣押等违法取证行为屡禁不止。相继发生了佘祥林案、孙万刚案、赵作海案等多起因侦查人员刑讯逼供导致的刑事冤案。由此，我们必须深刻反思其原因，那就是：（1）法律文化观念的落后。我国历来就有“重实体，轻程序”的倾向，在法律的价值上表现为追求实体合法，忽略了程序公正这一要求；（2）立法上规定过于原则，可操作性不强。我国的法律和以前的相关司法解释关于严禁采用非法手段取得证据的规定过于原则，缺乏程序要求，可操作性不强。（3）公权与私权的冲突。公权即政府的权力，私权即公民的权利。虽然我国明确规定公民、法人、一切机关都应该自觉遵守宪法和法律，但是现实中，公民与政府应当平等遵守法律的观念并未确立，各种形式的程序违法还时有发生。在刑事领域表现的最为严重的即侦查机关非法取证。在强大的政府公权力面前，公民权利无疑是最弱小的。这种力量相差悬殊的情况下，为了更好地保护公民权利，应当适当的限制国家公权。

　　三、我国与英美法系国家关于刑事非法证据排除规则的规定之比较

　　美国作为非法证据的发源地，自产生之日起，就一直备受美国的民众、法律人士的关注，并在其的推动下日益完善并走向成熟，被许多国家借鉴并运用。我国于2010年6月制定的两个规定，弥补了我国刑事诉讼法关于证据规则的不足。但是，我国现在还没有以法律的形式正式确立这一规则。因此，与英美法系国家关于该制度的比较，有助于我们借鉴国外先进经验，这对我国正式确立这一制度将起到重要的积极作用。例如，我国的新规定与英美法系国家都确立了刑事非法言词证据排除规则。美国宪法第五修正案规定：利用强迫、威胁、引诱或其他不正当的方式获得的被告人自己承认的供述，应当予以排除，不得作为对被告人不利的证据使用。新规定的第2条规定：经依法确认的非法言词证据，应当予以排除。刑讯逼供、暴力取证具有极大地危害性，不仅侵害了被告人、犯罪嫌疑人的合法权益，而且也是对宪法、法律尊严的亵渎。确立刑事非法言词证据排除规则有利于保障人权，遏制侦查机关的违法取证，维护司法的尊严。

　　尽管我国的新规定与英美法系国家确立的刑事非法证据排除规则有相似点，但是却有许多区别。它们的区别是：（1）刑事非法证据排除适用的方式不同。在美国，刑事证据排除规则所采用的方式即刑事非法证据原则上都不具有证据能力，但是随后又增设了许多的例外的规则。而在我国，并未设定例外的规则。（2）立法的体例以及法律效力不同。英美法系国家把刑事非法证据排除规则规定在宪法中，宪法作为国家的根本大法，效力层次最高，任何个人和机关都不得违背；而我国只将其规定在司法解释中，效力层次低，权威性不强。英美法系的刑事非法证据排除规则由法律预先设立排除证据材料的一般原则，然后再设一些例外规定。在我国，先规定言词证据排除的总原则，然后再规定一些具体的操作程序。（3）刑事非法证据排除的程序不同。在美国，刑事非法证据的排除以当事人向法院提出排除证据请求为前提，一般要求在审判前以审前排除动议的方式提出，否则就视为已经放弃提出动议的权利，以后不再考虑该动议。而在我国必须要经过被告人及辩护人在审前或者庭审中提出。审前供述是非法的，由法院先行调查，公诉机关举证。（4）排除的适用范围不同。美国确立了非法证据除了例外原则外一概排除。包括非法言词证据和非法实物证据的排除。而我国对于言词证据只有经依法确认后才能排除，但是对于书证、物证只有在明显违法，可能影响公正审判，不能作出合理解释或补正的，才能排除。（5）对于“毒树之果”的态度不同。所谓“毒树之果”是指以非法手段取得的证据为线索进一步获得的证据。〔8〕在法治发达的英美法系国家，对“毒树之果” 一般情形得不到法庭的采用，美国大法官霍姆斯曾表示﹕“禁止以不当方式取证的实质并非仅仅意味着非法而获得的证据不应当被法院采用”。〔9〕我国刑事诉讼法虽然明确禁止刑讯逼供，禁止以威胁、欺骗和引诱的方式获取口供等言词证据。但是在实践中常常是“砍其树而食其果”，侵犯了被告人、犯罪嫌疑人的合法权益。

　　四、对建构我国刑事非法证据排除规则的设想

　　刑事非法证据排除规则是在西方资产阶级在争取“平等、自由、人权”的价值中确立起来的。伴随法治进程的加快，诉讼文明化的程度提高，其在人权保障的价值越来越受到国家的关注。笔者认为，刑事非法证据排除规则最终在我国确立应当是一种不可阻挡的趋势。但是建立这一规则不应当操之过急，既要考虑我国“重打击，轻保护”的诉讼传统，法治环境相对落后，司法资源十分有限的国情，又要强调实现法律公平正义这一价值目标。笔者认为可以从以下几方面考虑：

　　1、对非法言词证据要绝对排除。各国都采用了对非法言词证据排除这一规则。采用非法手段取得的言词证据，往往对公民的人身自由、人格尊严等权利造成了极大的损害，与“文明司法，为民司法”的理念相违背，个人认为可以将《刑事诉讼法》第43条修改为审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪，犯罪情节轻重的各种证据，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据。对威胁、欺骗以及其它的方式收集的被害人的陈述、被告人和犯罪嫌疑人的供述及证人证言应当排除，不得作为指控和定案的依据。

　　2、对于非法取得的实物证据不能一概排除，可以赋予法官一定的自由裁量权。对实物证据排除可以借鉴日本的做法即主张违法搜查、扣押行为构成严重违法时，由此所获得证据应当予以排除，对严重违法的判断可由法官根据公平正义作出自由裁量。

　　3、要加大对非法取证人员的处罚力度。可以通过制定司法解释的形式，在排除非法证据规定中增设一些严重的违法取证但是又不触犯刑法的司法工作人员一些处罚措施。如记过、记大过等一些非刑罚措施。

　　4、对于补正的证据，应当要求公安、检察机关证明其取证程序合法，同时赋予被告人及其辩护人异议权。〔10〕现在，我国司法解释只是对死刑案件要求公安、检察机关补充证据，要求其作出合理的解释。笔者认为，对一切案件都可以设定该规则，这既能保证程序公正，又能促使被告人认罪服判，实现司法和谐。

　　5、赋予被告人、犯罪嫌疑人沉默权。在刑事诉讼法中规定被告人、犯罪嫌疑人享有沉默权。可以规定侦查人员在侦查案件中告知被告人享有沉默权，法官在审理案件不应当对被告人的沉默发表看法。赋予被告人、犯罪嫌疑人沉默权可以维护被追诉者的合法权益，抑制追诉权的滥用。因此，该规则在西方也被称为“人类通向文明斗争中最重要的里程牌”。〔11〕

　　6、转变司法人员的传统观念，提高其业务素质。非法取证的主体主要是侦查人员，要使非法证据排除规则能够在司法实践中的得到贯彻落实，就必须加强司法工作人员队伍建设，转变目前存在的“重实体，轻程序”的传统观念，提高其法律素养，建设一支工作能力强，业务素质高的队伍，筑起维护正义的铜墙铁壁。

　　刑事非法证据排除规则作为“舶来品”，其产生有其自身生存的制度环境。随着我国的法治的进步，公民的法律权利意识逐渐增强，社会主义法治理念在全社会不断深入，这项规则在我国也会有其生存的沃土。因此，要建立合理的刑事证据排除规则必须综合考虑我国国情，借鉴国外先进经验，研究该规则的效用价值。



【作者简介】
李宇先，1962年10月出生于江西省南昌市。1982年9月考入武汉大学哲学系。中南大学法学院兼职教授、硕士生导师（2008年3月至2013年3月）。湖南大学法学院兼职教授和湖南大学“诊所法律教育”高级顾问。


【注释】
〔1〕参见罗尔男：《非法证据排除规则的价值考量与理论基础》，载《理论与改革》2007年，第5期。
〔2〕房文翠、丁海湖：《关于证据规则的理性思考》，载《中国法学》2004年第4期。
〔3〕 陈光中著：《刑事诉讼法》，北京大学出版社2005年版，第212页。
〔4〕参见邓思清：《论非法证据排除规则的理论基础》，载《西北政法学院学报》2006年第3期。
〔5〕杨宇冠著：《非法证据排除规则研究》，中国人民公安大学出版社2002年版，第76页。
〔6〕宋英辉著：《刑事诉讼法原理》，法律出版社2003年版，第298页。
〔7〕参阅南英：《大力夯实刑事案件审理的证据基础》，载2010年6月30日《人民法院报》。
〔8〕陈光中著，《刑事诉讼法》，北京大学出版社2005年版第211页。
〔9〕参见杨宇冠著：《非法证据排除规则研究》，中国人民公安大学出版社2002年版，第40页。
〔10〕汪建成：《中国需要什么样的非法证据排除规则》，载《环球法律评论》2006年第5期。
〔11〕宋英辉著：《刑事诉讼法原理》，法律出版社2003年版第103页。