所谓刑事非法证据排除规则，是指违反法定程序，以非法手段获取的证据，因证据来源违法，导致其效力被排除，不得作为定案依据的规则。2010年5月30日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》）的出台，标志着在我国刑事诉讼中正式确立了非法证据排除规则。
一、非法证据排除规则理论研究之综述

对于我国要不要建立非法证据排除规则的问题，理论界基本形成一致观点，且已经在最新颁布施行的《非法证据排除规定》中得到正面回应。但考察之前理论界对于该问题研究的成果，有助于我们进一步认识现行司法规定的发展脉络。之前理论界对于在我国应确立什么样的非法证据排除规则，主要存在以下五种观点：

1、真实肯定说。该说认为应当重视证据的客观性，实事求是地处理问题。如果非法证据经过调查属实，并对证明案件真实确有必要，则可予以采信。

2、区别对待说。该说认为，应该将非法取得的言词证据和实物证据区别对待：非法取得的言词证据无论其真实性如何，若作为证据就等于承认刑讯逼供、威胁取证、诱骗取证等活动，从而直接背离刑事诉讼法第四十三条的规定，因而应将其排除，而非法取得的实物证据不会因收集程序和方法的违法改变其性质，只要查证属实，就可以采信。

3、线索转化说。该说认为，应以补证方式即重新而合法地取证，使非法证据合法化，或以非法证据为“证据线索”，靠它来获定案依据。

4、排除加例外说。该说认为，对非法取得的证据原则上应予排除，但可保留一定的例外情形。这些情形主要可以考虑以下两方面因素：一是案件的危害程度，二是司法官员的违法程度。

5、全盘否定说。该说认为，因为非法证据排除规则的理论依据主要是：“维护公民宪法权利”、“抑制违法侦查”、“维护司法的纯洁性”、“唯一有效说”等，所以在刑事诉讼中，违法取得的证据依法应予排除，不得作为证据采纳。

二、我国刑事非法证据排除规则的相对性

笔者认为，我国《非法证据排除规定》中，明确了在刑事诉讼中采用了非法证据相对排除的原则，即对言词证据和物证等客观证据予以区别考虑。

1、非法言词证据绝对排除。该规定第二条规定：“经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的依据”。，根据该规定，对于刑事诉讼中取证主体非法取得的言词证据绝对排除。这一规定也是被相关国际公约和大多数现代法治国家所明确确认的，毕竟刑讯逼供太过恶劣，单纯以人作为手段，超越了公正的最低底线。

2、非法取得的物证等客观证据相对排除。该规定第十四条条规定：“物证、书证的取得明显违法法律规定的，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的依据”。这一规定表明我国对于非法取得的物证等客观证据是相对排除原则，如果取证主体能够对违法法律规定的原因作出合理解释，则不影响该证据的可采性；但如果是通过严重违法等手段取得的非法证据，取证主体显然无法予以补正或者作出合理解释的，从而导致该证据无效。

三、现行立法采用相对性排除的合理性

笔者认为，当前我国立法对非法证据进行相对性排除的规定既充分考虑到我国现实的政治、经济条件和民众心理，又借鉴了国外的成功经验，应该说是理论和实践相结合的司法文件典范。

1、将非法证据全部排除不符合现阶段我国民众的法感情。尽管犯罪是社会本身所固有的，社会组织的基本条件合乎逻辑地包含着犯罪， 只能从社会本身寻找犯罪的原因，但法律对犯罪的宽容程度要以社会对犯罪的忍受程度为依据。就目前我国社会现实来讲，民众对犯罪的憎恨远远超过对犯罪的同情，事实上这也是刑讯逼供屡禁不止、沉默权制度难以确立的原因之一。因此，仅仅因为物证、书证收集的方法或程序存在问题就宣布该证据无效的做法，还不能为社会一般民众所认同。

2、将非法获得物证绝对排除不符合刑事诉讼的目的。我国刑事诉讼的直接目的包括控制犯罪和保护人权两方面。 既然如此，就不能不对一些非法获取的物证予以排除，因为这是保障人权的刑事诉讼目的的要求；另一方面，又不能对所有的非法获取的物证全部予以排除，因为绝对的排除规则必将使一部分犯罪不能得到应有的惩罚。如某被告人故意杀人案，公安机关接到其具有故意杀人嫌疑的举报后，为防止被告人销毁证据，未经批准立即对其家中搜查，并从其家中提取、扣押一枚杀猪刀，经鉴定从该刀具上检出被害人血迹和被告人指纹，被告人归案后一直认罪，但在庭审中突然翻供，除该鉴定外再无其他客观不变证据证实被告人和被害人死亡的直接关系。如果对非法获得物证绝对排除，该证据应当无效，那么该案件证明体系中仅有被告人在侦查阶段的有罪供述，按照刑事诉讼法的规定显然不能对被告人定罪处罚，自然无法实现控制犯罪的目的。

3、物证本身的属性决定不能将非法获得的物证全部排除。由于物证具有不以人的主观意志为转移的客观真实性，获取方法的不当一般不能改变物证这一属性。而且用非法手段获取物证对公民基本人权的侵害程度较低，一般不具有直接性。只能对那些严重违反法律明确规定的而获取的或采取对公民基本人权造成严重的、直接的、侵犯的非法方法获得的物证才予以排除。 仍以前文所举案件为例，侦查机关未经批准对被告人家中进行搜查属程序违法，该违法行为并非是直接对被告人梁满仓的人身权、财产权的侵犯，且对被告人居住权的侵害程度较低；更为重要的是，该违法行为不会改变该刀具和该案的客观关联性，如果侦查机关能够对该行为作出合理解释，则应予以采信作为定案依据。

4、确立相对的非法证据排除规则也是国际通例。如美国虽然采用严格的非法证据排除规则，还是存在“最终或必然发现的例外”和“善意的例外”，后来又有“独立来源”、“削弱因果关系”等例外。英国则实行衡量采证法，授予法官较大自由裁量权，对于非法取得的证据以是否维护了公正的标准进行取舍。德国、日本、法国等对非法收集的证据也是试行部分或者有条件的规则。

郑州铁路运输中级法院 朱宏 吴林轶