第五章　回　避

　　1、回避人员范围

　　回避的适用人员：公安司法机关，含人民陪审员、书记员、鉴定人和翻译人员、勘验人（侦查人员）——证人、律师不适用回避。

　　2.回避的理由（28 条 4 类，29 条，《高法解释》31 条）

　　（1）是本案的当事人或者是当事人的近亲属的：父母、夫妻、子女、同胞兄弟姐妹、养父母

　　（2）本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；

　　（3）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；

　　（4）与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的；（仅有其他关系不须回避）

　　（5）接受当事人及其委托的人的请客送礼，违反规定会见当事人及其委托的人的；

　　（6）凡在本诉讼阶段以前参与办理本案的人员不得再参与该案的办理；

　　（7） 离任审判人员、检察人员两年以内，不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人。

　　注意：不属于刑诉法所列规定情形的回避申请，由法庭当庭驳回，并不得申请复议。

　　3.回避的种类：

　　（1）自行回避

　　（2）申请回避

　　（3）职权回避（决定回避）应当回避人员没有自行回避，又无人申请回避的，有关机关可决定其回避

　　4.回避的程序

　　（1）回避的申请主体：仅限于当事人及其法定代理人，近亲属无申请回避的权利（有申诉权）

　　注意：辩护人和诉讼代理人不能申请回避，只能代为申请回避

　　（2）回避的期间：诉讼的任何阶段 方式：口头、书面

　　（3）决定权（30 条）

　　① 院长：审判人员、法庭书记员、翻译人员、鉴定人；

　　② 检察长：检察人员、检察院书记员、以及检察院聘请或指派的鉴定人翻译人员；

　　③ 侦查机关负责人：侦查人员以及由其指派聘请的翻译人员鉴定人；

　　④ 机关决定：审委会决定院长、检委会决定检察长和侦查机关负责人。（同级）

　　（4）申请的效果（解释 29 条）：

　　① 非法定情况的，法庭当庭驳回，并不得复议。

　　② 被申请后，程序原则上停止，但侦查除外。

　　③ 侦查回避中，收集的证据和诉讼行为的效力问题：谁决定回避，谁决定效力。

　　（5）对驳回回避申请的复议：5日内向原决定机关复议一次，原决定机关应当在3日内作出复议决定。

第六章 辩护与代理

　　1.辩护人的概念、人数：

　　公诉的时间（审查起诉之日起） 自诉的时间（随时）

　　人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民法院自受理自诉案件之日起三日以内，应当告知被告人有权委托辩护人最多两名

　　在共同犯罪的案件中，一名辩护人不得为两名以上的同案被告人辩护。（只要是共犯关系，辩护人不得同时或者先后为他们辩护）

　　2.辩护人的范围：

　　律师、所在单位或团体推荐的人、亲友。

　　注意解释 33 条不得被委托担任辩护人的情形：

　　（1）被宣告缓刑和刑罚尚未执行完毕的人；

　　（2）依法被剥夺、限制人身自由的人；

　　（3）无行为能力或者限制行为能力的人；

　　（4）人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、监狱的现职人员；

　　（5）本院的人民陪审员；注意本院

　　（6）与本案审理结果有利害关系的人；

　　（7）外国人或者无国籍人。

　　前款第（4）（5）（6）（7）项规定的人员，如果是被告人的近亲属或者监护人，由被告人委托担任辩护人的，人民法院可以准许。

　　注意：★ 外国人、无国籍人如果想委托律师为其辩护的，只能委托中国律师，如果委托外国律师，则该外国律师不能以律师身份做辩护人（且该外国律师必须是该外国被告人的近亲属或监护人）；

　　★ 在侦查阶段，对于涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，应当经侦查机关批准。

　　3.辩护人的诉讼地位与责任：

　　（1）独立的诉讼参与人，独立于犯罪嫌疑人、法院、检察院；

　　（2）犯罪嫌疑人、被告人合法权益的专门维护者。

　　依据法律和事实独立地发表辩护意见。冲突时，如果被告人不同意辩护人的辩护可以拒绝辩护人辩护。但辩护人不能主动拒绝辩护。

　　4.辩护人的权利、义务（关注权利）

　　（1） 独立的辩护权（依据事实和法律）不受权力机关干涉

　　（2） 阅卷权

　　律师与其他辩护人的区别：非律师辩护人可以阅卷与会见，必须经过批准。

　　→审查起诉阶段阅卷权的范围―――本案的诉讼文书、技术性鉴定材料（由于审查起诉阶段正在进行，因此这里的诉讼文书只是指侦查阶段的对外公开的程序性材料――包括立案决定、采取强制措施的法律文书、通缉令、起诉意见书等；――而技术性鉴定材料就是指各种鉴定结论；不包括证据材料，不包括内部文件，如提请逮捕书）；

　　→审判阶段阅卷权的范围―――本案所指控的犯罪事实的材料（所谓本案所指控的犯罪事实的材料，包括起诉书、相关证据目录、证人名单、主要证据复印件或照片――仍然无法查阅全部证据，就连可以查阅的主要证据也只是复印件和照片――还包括自诉案件中的刑事自诉状、相关证据，检察院移送给法院的案卷；

　　―――审判委员会和合议庭的讨论记录及有关其他案件的线索材料，辩护律师和其他辩护人不得查阅、摘抄、复制

　　―――有关案件线索的材料也不能查阅、复制、摘抄，因为要为报案人、控告人保密―――审判阶段辩护人只能在法院阅卷。）

　　（3） 调查取证权：只有律师辩护人才能享有；

　　调查取证权的行使限制：

　　辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料；也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据（律师申请取证的，不允许给律师签发调查令，让律师自己拿着调查令取证），或者申请人民法院通知证人出庭作证。

　　辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。（没有经过法院或检察院的许可，即使被害人同意律师取证，这个证据也无效）

　　（4） 会见通信权：

　　会见通信权的行使主体：辩护律师不需要许可或批准，也不需要经过安排，哪怕涉及国家秘密的案件，而其他辩护人则需要得到许可

　　注意：侦查阶段犯罪嫌疑人聘请的律师行使会见权必须经过侦查机关的安排。涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准；

　　侦查阶段会见的安排时间：律师提出会见犯罪嫌疑人的，应当在四十八小时内安排会见，对于组织、领导、参加黑社会性质组织罪、组织、领导、参加恐怖活动组织罪或者走私犯罪、毒品犯罪、贪污贿赂犯罪等重大复杂的两人以上的共同犯罪案件，律师提出会见犯罪嫌疑人的，应当在五日内安排会见。）

　　（5） 提出意见权：审查起诉阶段应当听取辩护律师的意见。

　　（6） 获得通知

　　（7） 参加法庭调查辩论权

　　（8） 经授权的上诉权：近亲属也需获得同意仅被告人及其法定代理人才有独立上诉权

　　（9） 申请解除超期羁押的权利

　　律师辩护人可以申请取保候审，非律师辩护人一般没有申请取保候审的权利，除非是在超期羁押的情况下。

　　能够申请取保候审的主体范围：犯罪嫌疑人、被告人、法定代理人、律师辩护人、近亲属

　　能够申请解除超期羁押的主体：以上范围＋其他辩护人

　　（10） 拒绝辩护权：

　　律师拒绝：委托事项违法、利用委托从事违法活动、隐瞒事实真相。

　　被告人拒绝辩护：

　　① 被告人坚持自己行使辩护权，拒绝人民法院指定的辩护人为其辩护的，人民法院应当准许，并记录在案；

　　② 被告人具有“应当指定辩护”的情形，拒绝人民法院指定的辩护人为其辩护，有正当理由的，人民法院应当准许，但被告人需另行委托辩护人，或者人民法院应当为其另行指定辩护人。

　　③ 被告人当庭拒绝辩护人为其辩护，要求另行委托辩护人的，应当同意，并宣布延期审理。

　　④ 被告人要求人民法院另行指定辩护律师，合议庭同意的（也可以不同意），应当宣布延期审理。

　　⑤ 重新开庭后，被告人再次当庭拒绝重新委托的辩护人或者人民法院指定的辩护律师为其辩护的，合议庭应当分别情形作出处理：

　　（一）被告人是成年人的，可以准许。但被告人不得再另行委托辩护人，人民法院也不再另行指定辩护律师，被告人可以自行辩护；（可以拒绝两次）

　　（二）被告人具有“应当指定辩护”情形的，不予准许。（只能拒绝一次）

　　注意：另行委托、指定辩护人或者辩护律师的，自案件宣布延期审理之日起至第十日止，准备辩护时间不计入审限。

　　注意两点：①根据刑法306条的规定，辩护人的证据义务里不包括“辩护人隐匿证据”，法律不惩罚辩护人隐匿证据的行为，刑诉法38条虽然规定了“隐匿”但应当以实体法为准；②无论辩护人怎样威胁、引诱犯罪嫌疑人、被告人违背事实改变供述，法律都不惩罚。

　　5.辩护权与侦查阶段法律帮助权的区别：96 条。

　　（2）身份：辩护人和法律帮助者

　　（3）权利：法律咨询；代理申诉、控告；申请取保候审；了解涉嫌罪名；会见并了解案情（无通信权利）

　　共同犯罪中可以共同委托同一个法律帮助者，但该律师不可以会见任意一人。

　　6.法律援助制度

　　刑事诉讼法有下列情形可向法律援助机构申请法律援助：

　　（1）犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，因经济困难没有聘请律师的；

　　（2）公诉案件中的被害人及其法定代理人或者近亲属，自案件移送审查起诉之日起，因经济困难没有委托诉讼代理人的；

　　（3）自诉案件的自诉人及其法定代理人，自案件被人民法院受理之日起，因经济困难没有委托诉讼代理人的。

　　另外，公诉人出庭公诉的案件，被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人，人民法院为被告人指定辩护时，法律援助机构应当提供法律援助。

　　被告人是盲、聋、哑人或者未成年人而没有委托辩护人的，或者被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院为被告人指定辩护时，法律援助机构应当提供法律援助，无须对被告人进行经济状况的审查。

　　《法律援助条例》第 15 条规定：本条例第 11 条所列人员申请法律援助的，应当向审理案件的人民法院所在地的法律援助机构提出申请。被羁押的犯罪嫌疑人的申请由看守所在24 小时内转交法律援助机构，申请法律援助所需提交的有关证件、证明材料由看守所通知申请人的法定代理人或者近亲属协助提供。

　　7.刑事代理

　　（1）刑事公诉中代理：时间；与辩护人的权利对等，不享有会见犯罪嫌疑人、被告人和通信权。

　　（2）刑事自诉代理：

　　① 时间：

　　② 全权委托的表述：实体权利的处分必须经过特别授权