也正是“由于行政指导本身的灵活性，并不需要法律的明确授权，在是否采用行政指导手段上有很大的自由裁量权，这就可能出现不受法律约束的行政活动。”③ 特别是在因不当行政指导造成损害的救济上，现有的法律仍是一片空白。因此，如何将行政指导行为纳入现代行政法治的范畴，建立起有效的责任与救济机制，就成为行政指导理论与实践的重要课题。
一、行政指导及其司法救济的制度缺失
目前学术界对于行政指导的界定存在较大争议。台湾林纪东教授认为:“行政指导，谓行政机关就其所掌之事务，对于特定之个人、公私法人或团体，以非强制之手段，取得相对人之同意与协力，以达到行政目的之行为。”④日本室井力教授认为:“行政指导，是指行政机关为实现一定的行政目的，通过向对方做工作，期待对方实施行政机关意图的行为(作为或不作为) 形式。”⑤国内有不少学者认同这一观点：如“行政指导是行政机关为谋求行政相对人作出或不作出某种行为以实现一定行政目的而实施的指导、劝告、建议等不具有国家强制力且不直接产生法律效果的行为。”⑥再如“所谓行政指导，是指行政主体在其职责任务和管辖的事务范围内，为实现一定的行政目的，采用说服、教育、示范、劝告、告诫、鼓励、建议、指示等不具有法律强制力的方法，促使相对人为或不为一定行为的非强制性行为。”⑦尽管各方对行政指导的界定存在争议，但并没有排除“重叠共识”，均同意：行政指导不具有直接的法律强制力，是一种非权力性行政行为，是适应市场经济的一种新型行政行为。
行政指导的“非强制性”、“非权力性”的特点，适应了行政权对社会经济管理手段多样化要求的发展趋势，发挥了行政权在经济管理中的主动性、积极性和创造性，保证了市场经济条件下政府干预的有限性、政府管理的规范性和法制性；但同时也引发了行政指导司法救济在理论上的困惑和实际操作中的困难。行政指导司法救济是指由行政指导方的责任造成受指导方权益损害的，行政指导方应承担的法律责任以及相对人应获得的相应赔偿⑧。从许多国家的情况看，由于行政指导制度发展还不成熟，人们对它的认识尚不充分等原因，所以迄今能够对行政指导行为充分有效地实施诉讼救济的国家尚不多见，即便是在行政指导措施运用得较多、制度化程度较高的日本，关于行政指导行为应否纳入及如何纳入诉讼救济范畴也仍然存在广泛的争议。在日本，历来的基本见解认为，行政指导不具有法律的拘束力和强制性，是否服从它，由相对人任意决定，故行政指导不具有作为行政处分的性质而不构成撤销诉讼的对象。现行日本的《行政案件诉讼法》、《国家赔偿法》正是基于上述观点将行政指导排除在行政诉讼和国家赔偿之外。我国台湾地区也认为行政指导因不具有“行政处分”之性质，故不能以诉愿或行政诉讼等方式予以救济，只能由实施指导的上级机关从内部加以监督。⑨
国内学术界大都对行政指导的救济问题持消极态度，如胡建淼教授认为:从世界各国的行政法律制度看，大多国家没有把行政指导纳入行政复议和行政诉讼轨道之内，也没有把它纳入行政赔偿范围之内，这是一种合理的规则；在中国,行政指导同样不适用行政复议、行政诉讼和国家赔偿救济。⑩类似观点的理论基点是，行政指导是一种非权力性事实行为，也正因为如此，以具体行政行为作为行政诉讼受案范围的中国行政诉讼体系中，行政指导自然无容身之地，得以一直游离于司法审查之外。
法治行政要求责任行政与司法审查，要求行政法上一切纠纷最终均应服从司法统治、接受司法审查、保证司法救济。但是，现实中的行政指导却正因为缺乏责任设定和司法救济而构成与法治行政的冲突。就行政指导所引起的纠纷和权益损害来说，相对人通过诉讼获得司法判断和救济是最正式、最有力、最稳定的渠道，不少学者甚至将其称为常规状态下“相对人权利保护的最后一道防线”。[11]但事实上，中国至今尚未出现过以司法权对行政指导作出评判的先例。行政指导作为现代政府的施政中心，已渗透到行政管理的各个领域，其活跃性与立法的滞后性及司法救济的保守性形成鲜明的对照，尤其是行政指导之司法救济缺陷已成为公众责难行政指导制度的一个重要原因。
二、行政指导之司法救济依据
(一) 行政指导的性质决定了其应当得到司法救济
行政指导的性质界定直接关系到行政指导有无得到司法救济的必要性与可能性。目前，无论是学术界还是实务界，对行政指导性质的讨论主要集中在行政指导是否具有强制力、是否具有权力性、是否是行政行为这三个方面。笔者认为:
1、行政指导虽然不具有法律上的强制性，但通常具有事实上的强制力
法律上的非强制性是行政指导的根本特征，也是其区别于传统行政行为的最关键因素，即行政指导通过建议、劝告、敦促等柔性的行政手段予以实施；行政指导目的的实现不以法律强制力为后盾，相对人不接受行政指导时，行政主体不得擅自强制执行，或申请法院强制执行；行政相对人拒绝行政指导后不会遭致行政主体的不利处分。然而，值得注意的是，行政指导虽然不具有法律上的强制力，但由于在现实中行政主体地位显要、握有权力，且在资金、知识、信息、人员等方面均占优势，故而行政主体极有可能在事实上利用与相对人之间存在管理与被管理关系产生的“威慑力”，使行政指导对相对人产生事实上的强制力。正如日本学者所认为的，行政机关实施行政指导时，所谓服从与否听任相对人自愿只是一种表面规则而已，实际上强制相对人就范。[12]
行政指导内含的事实强制力在实践中给相对方的权益造成了损害，建立和完善行政指导的司法救济制度，切实发挥行政指导的良性作用，防止行政指导的功能缺陷和功能异化，不仅是现代责任行政的发展趋势，也是行政法治的必然要求。现代行政是一种责任行政，任何人都必须对自己的行为负责，行政指导也不例外。尽管行政指导不具有法律上的强制力，是否接受指导听凭相对人的自愿（尽管只是表面上的），但如果行政指导本身违法、被滥用或行为不当，而相对人未能识别判断出这一点，接受了行政指导并产生了危害后果，根据“责任行政”和“信赖利益保护”的法则，实施行政指导的行政机关应当承担相应的法律责任。
2、行政指导具有权力属性
在现代民主社会，刚性行政越来越多地被柔性行政所替代，强制行政是并且仅仅是行政权实现手段的一种，而非全部。因此传统的以强制力作为公权力行为的唯一标准显然是与现实不符的，行政指导等非强制性的行政行为同样是行政主体运用行政权力的表现方式。“行政指导显然是展示行政权的另一个侧面，代表行政权扩张的一种倾向与现实；……行政指导的权力性是无可争议的。”[13]在这一点上，日本今村成和教授的观点也是如此:“说行政指导是非权力性的活动，只不过是从形式方面来讲，……，一般来说，行政指导之所以能够发挥作用，是因为其背后有能够发挥强制作用的行政权力间接的控制，那种不问实体的形式的观点，是一种敷衍的观点。”[14]
3、行政指导是一种行政行为
所谓行政行为，是指行政主体在实施行政管理活动、行使行政权过程中作出的具有法律意义的行为。[15]由于行政指导是行政主体为了实现特定的行政目的而实施的，其所形成的法律关系与典型的行政法关系具有同构性，它仍然符合行政法关系的一般特征。另外，行政指导有事实上的强制力，影响了相对人的权利义务关系，故其当然具有行政行为所要求的法律意义。行政指导之明确目的性与显然的间接发生法律效果的特征，表明了行政指导不是一种事实行为。
客观地说，无论日本、中国或其他国家和地区，都不能无视行政指导确是具有事实强制力的权力行政行为的事实，不能不回应法治行政、责任行政对行政指导的诘问而积极探求司法审查行政指导。正如罗豪才教授所指出的：如何界定行政指导的法律性质，具体分析行政指导引起的法律关系，以及如何构建相应的法律机制以推动行政指导的健康发展，是行政法学的一项新课题。[16]
(二) 行政指导之司法救济有利于相对人合法权益的维护
行政指导虽然在形式上以相对人的自由选择为条件，但在现实中，相对人的这种“意志自由”往往是不充分的。“行政机关为了达到一定的行政目的，往往以其法律上的权限为后盾，要求相对人必须服从行政指导”,[17]在这种情况下，相对人往往是权衡利弊得失，审慎地接受行政指导。因为相对人如果不接受行政指导，行政主体通常便要加重课税、撤销许可等条件来影响相对人，而服从行政指导的相对人不仅可以得到补助金、财政投资等直接好处，还可以避免或者减轻相应的责任，为了整体或长远利益,相对人往往被迫就范,而这时的“行政指导根据行政机关在法律上和事实上的统治地位，实际上与有法律拘束力的公权力的行使具有相同的作用”。[18]既如此,如果仅仅以形式上的相对人自愿接受为理由而否认行政指导事实上的强制力，以及因此可能给相对人合法权益所造成的损害并使其丧失权利救济的必要途径，就会对相对人产生极为不利的后果。现代行政法治的要求——“有权利必有救济,无救济便无权利”，从与违法行政指导相抗衡、保障相对人的合法权益的角度考虑，如果由行政指导方的责任造成了受指导方的权益损害，根据“权利救济”的原则,相对人应该有权向人民法院提起行政诉讼，通过司法途径保护自己的合法权益。因此,要抑制违法和不当的行政指导，必须考虑给予因行政指导蒙受不利者以广泛的寻求救济的途径。“为了正式宣告行政指导本身的违法性，排除不利的事实上的效果，应承认相对人有提起行政诉讼的权利。从与违法的行政指导相抗衡的角度来看，扩大行政诉讼等救济途径，充实和完善救济程序，比仅仅要求行政指导有法律根据更有现实意义。”[19]
(三) 行政指导之司法救济促使行政主体依法行使行政职权
行政指导具有简便性、灵活性、应急性、温情性等个性特征，为发挥行政指导的这种实效性，就需要为行政保留较为宽泛的自由选择和自由裁量空间。从行政指导的实践来看，为防止行政权力的滥用，就必须以法律控制行政指导的运作，以相应的法律责任的设置作为行政主体合法正当地实施行政指导的基本保证。“责任为权力设立了一种合理的界线，使权力的运作成为主体施发的一种具有负责精神的行为过程。”[20]现代行政是一种责任行政，无责任即无行政，通过制定行政指导的责任和救济制度，将有助于行政主体工作人员树立依法指导的行政观念，增强他们的责任心，努力提高其知识与业务水平，促使行政主体各项指导决策的科学化，使重大指导决策的作出都建立在客观分析、充分论证的基础上，尽量减少违法、不当之行政指导的发生。
三、行政指导之司法救济模式建构
关于行政指导的救济缺陷，是世界各国普遍存在的问题。现代行政法治要求行政主体与相对方之间存在一种动态的平衡，这是保证社会活动稳定的基础，而行政指导因为其在事实上的强制力使这种平衡被打破，相对方处于一种弱者的地位。给相对方以救济，保持这种动态的平衡是现代行政指导发展的必然趋势。
我国《行政诉讼法》将抽象行政行为排除在行政诉讼之外，最高人民法院关于行政诉讼法的司法解释也将行政指导排除于司法审查的范围，这是法制不健全的一种体现——本身受案范围的规定就是对公民诉权的一种限制，只要是公民的合法权益受到不法侵害时，就应当有申诉抗辩、寻求救济的权利。我国《国家赔偿法》也未将行政指导的赔偿救济作出规定，不能不说这是一种缺陷。但是，随着我国加入世界贸易组织，行政法律的国际化也势在必然，根据《中华人民共和国加入世界贸易组织（WTO）议定书》的要求，行政指导意见也应属于司法审查的范围之列。在此，笔者就对我国行政指导之司法救济模式的建构提出自己的看法。
（一）事前救济模式
笔者认为，将行政指导纳入救济的范畴，应当从实体救济与程序救济两方面出发，而程序救济更多体现在事前救济方面，从程序上对行政指导的决策、实施给予规制，使对相对方权益的损害消灭于未然。笔者认为，在事前救济模式中，美国的听证制度是值得推崇的，可以说，在美国，虽然其行政指导的救济如日本一样也是一片空白，但其发达的听证制度在一定程度上已经弥补了这种缺陷。听证制度，就是指国家行政机关在执行公务中，在其主持下，在有利害关系各方的参与下，对特定问题进行论证辩明的的程序。无论政府决策抑或行政方法，只要行政指导决策不是恣意妄为就必须通过各种途径使行政指导内容真正反映社会生活的需要，并得以有效的实施。因此，在行政指导过程中，行政主体应该进行大量的调查研究，并通过咨询、协调的方式广泛征集各方面的意见，使行政真正科学化、合理化。
笔者认为，在我国，建立有中国特色的两级审议、一次公示的事前救济模式是切实可行的。
第一级审议：在拥有作出行政指导职权的行政机关中，应建立诸如日本经济审议会的专家审议会制度。在日本，审议会不仅在行政指导决策过程中积极参与、配合行政主体，甚至成为左右政府决策指导的重要力量存在，而且，审议会还积极的制定各种设想和展望，为政府的行政指导决策提供示范。中国的行政指导决策过程中的听证制度，同日本相比尚属初露端倪，1993年颁布的《科学技术进步法》确定了专家论证制度,该法第7条第2款规定：制定科学技术发展规划和重大政策，确定科学技术的重大项目，应当充分听取科学技术工作者的意见，实行科学决策的原则。可见，在行政机关中建立专家审议制度是符合现代行政发展需要的。专家审议会应当由涉及此部门的专家、学者及各界代表组成，针对行政机关的提案，结合当地的实际情况,进行科学性、合法性、合理性与可行性的论证,保证指导政策的内容不至于超前或落后,违法或违背规律,给接受指导的相对方造成损失。
第二级审议：在行政指导经过专家审议之后，还应充分发挥当地人民代表大会的作用，对于涉及面广、影响时间长的长期远景规划性的行政指导，应该在每年人大召开时交由人大代表审议通过，并在以后人大召开时对其作用的发挥进行讨论，同时根据实际情况的变化对其进行修改；对于短期内、涉及面较小的指导性意见，应征集相关行业的人大代表的意见，从中吸收合理的因素，增强决策的民主性和科学性。此外，在行政指导进行过程中，应随时征求各界代表的意见，以保证其良好运行。
公示程序：在一项行政指导作出之后，行政机关应及时向社会公开，以增强其透明性。 中国有较多的行政指导只表现为内部文件的形式，并通过漫长的公文旅行始得传到基层行政机构，这一方面缺乏透明性、公开性，缺乏公正的形式；另一方面很可能因事过境迁，已无实际指导意义。
完善的利益表达渠道与利益综合机制的存在是政治现代化的必要前提和标志。行政指导作为现代施政的中心，其决策过程也就是一种资源配置过程与利益分配过程，在决策过程中设置听证制度，既是利益表达渠道畅通的保障，更是决策结果公正而合乎理性的保证。听证制度体现行政指导目标合理与过程合理的统一。上述三个程序并非必须同时存在，对于具体行政指导或影响范围小的抽象行政指导通过一、三程序即可；但对影响范围大或影响全局的抽象性行政指导必须符合上述三个程序。
（二）事中控制模式
事中控制，是指在指导过程中的控制。主要体现在四个方面: 其一，行政主体在自己权限范围内实施行政指导时必须遵守有关程序法的规定。为了保障行政指导过程的透明化和内容的明确化, 必须坚持书面形式原则和透明公开原则。作出行政指导的理论、现实依据、作出的具体程序以及行政指导的具体内容都应当向社会公开。相对人有权查阅和复制指导文书。让相对方知悉、了解此行政指导,以影响其最终决策。其二，行政指导的具体内容不得违反法律、法规的明文规定。其三，行政指导必须遵循平等、公正原则。当相对人不愿接受行政指导时, 行政主体不得以任何强制或威胁的方法迫使他们接受自己的指导。行政主体也不得对相对人实行区别对待，对接受者施以恩惠，对不接受者予以惩罚。其四, 具体行政指导行为一经发出，且经相对人明确表示接受，原则上不得撤销。若基于公益之考虑而有撤销之必要时, 行政主体得依情势变更原则予以撤销，但根据“信赖利益保护”原则，应对相对人因此而遭受的损失给予适当补偿。
（三）事后救济模式
由于各方面因素的影响，违法或不当的行政指导难免出现，为了保证相对人的合法权益，给予相对人以事后申诉的机会是必要的。由于行政指导在性质上的特殊性，对其给予行政复议不太实际，这容易导致上下级之间的相互袒护，不利于保护相对人的合法权益，因此，将行政指导的救济纳入司法轨道才是最有效的。由于行政指导的抽象性与具体性的存在，笔者认为，对这两种行政指导的司法救济应该给予区别对待。
1、抽象行政指导的救济
抽象的行政指导，是指行政机关为了实现特定的目标而在其职权范围内针对不特定的相对人作出的政策性指导。由于相对方的不特定性，使在救济时出现困难，对此，笔者认为适度引入西方的公益诉讼制度也不失为一种有效的解决办法。在抽象性行政指导导致一个地区的不特定的相对人的权益受到损失时，当地同级的人民检察院可针对具体情况独立立案侦查，依法向同级人民法院提起对政府的行政诉讼，以保护不特定多数相对人的合法权益，为其争得适度的补偿。这样的公益诉讼完全是为了公众的利益而产生的，也避免了个人同行政机关诉讼中举证不利的弊端，同时也避免了集团诉讼，重复诉讼对司法资源的浪费，是一项完善的制度。
2、具体行政指导的法律救济
对于针对特定相对人的行政指导，相对人在认为具体行政指导侵犯了自己的合法权益后，可以依法向人民法院提起行政诉讼，通过司法途径保护自己的合法权益。由于相对方在实际中的不利地位，应按照举证责任倒置的规则进行诉讼。由于行政指导在实践中的灵活性、复杂性，使得一一列举各种具体情况的救济方式不太显现实，但给予行政指导相对方以依法提起诉讼的机会，从各方面给予具体分析，最终保护相对方的合法权益才是最重要的。对于具体行政指导，又应区分对待。
第一，无瑕疵的行政指导。其本身是完全正当合法的，是在法律范围内合理作出的，只是因意外事件而使相对人遭受损失，而行政机关并无过错，不应负法律上的责任。但这时基于信赖保护原则行政指导者应向被指导者赔礼道歉,并可以根据情况适当给予行政补偿。
第二，被异化的行政指导。即行政指导者以行政指导为名行行政命令之实，损害相对人利益。“对于具有事实上强制力的行政指导行为尤其是借行政指导之名行行政命令之实的‘假行政行为’，其提起行政诉讼的可能性是不容质疑的。”［21］ 这时的行政指导已完全背离了行政指导的本意，实际上，法律所要控制的主要就是这样的行政指导。因为自愿原则是行政指导的基本原则之一［22］，行政指导本应通过相对人的自愿来实行，因而在相对人行为的任意选择性受到损害时，理应可以对该类指导行为向法院提起诉讼请求。
第三，违法的行政指导。即由于行政指导的内容违法、行政主体超越或滥用行政职权进行指导而使相对人遭受损失，按照权责一致原理,对该类行政指导一般可提起行政诉讼。在责任范围上，行政主体既要赔偿相对人的直接财产损失，又要赔偿相对人因实践了违法指导而受到的制裁损失(如罚款、被责令停产停业的损失)。
第四，有违信义原则的行政指导。台湾学者林纪东先生认为:“诚实信义之原则,为法律之一般原则，对于行政指导亦应适用。”［23］行政相对人基于对行政主体指导行为的信任,实施行政主体所希望达到的某种行为而造成对自身利益损害的，可以依信义原则寻求法律的救济。［24］在行政指导的实践中，行政指导的反复、承诺的不履行等，都是典型的有违信义的行政指导。
总之，必须将行政指导纳入法制化轨道，接受司法审查，保证司法救济，从而使中国的行政指导在法律规范下健康发展。以上对我国行政指导之司法救济模式的建构实际上已突破了我国现有的法律，我国《行政诉讼法》、关于《行政诉讼法》的司法解释都以明文规定了对抽象行政行为、行政指导的不可诉性，但笔者认为，对相对人合法权益的保护是不应有限制的，对行政主体的错误行政行为也应该是有错必纠的。当前的这种规定，只能说明我国法制的不完善，随着我国法制进程的加快，将抽象行政行为，不具有法律强制力的行政为纳入人民法院的受案范围也是指日可待的。
四、结语
行政指导，作为一种新型的行政管理方式，已日渐成为各国现代施政的中心。然而在行政指导日益发展的同时，对其救济仍是一片空白，因此，给予行政指导司法救济是行政指导走向成熟的标志。可以说，没有完善的救济体系，就不会有完善的行政指导制度，将行政指导救济纳入法治轨道，这不仅是现实的重要，也是法治行政的需要。
注释：
①莫于川：《市场经济国家的行政指导简考》，《外国法学研究》，1995年第4期。
②罗豪才：《行政法的“平衡”及“平衡论”范畴》，《中国法学》，1996年第6期。
③应松年：《行政行为法》，人民出版社，1993年版，第578页。.
④ (台)林纪东：《行政法》，三民书局，1994 年版，第434页。
⑤ (日)室井力：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社，1995年版，第150页。
⑥莫于川：《法制日报》2003年9月11日。
⑦石佑启：《福州大学学报》2001年第2 期。
⑧王士如：《中国行政指导的司法救济》，《行政法学研究》，2004 年第4 期。
⑨(日)室井力：《日本现代行政法》，中国政法大学出版社，1995年版，第158页。
⑩胡建淼：《行政法学》，法律出版社，1998年版，第418 – 419页。
[11]莫于川：《行政指导要论——以行政指导法治化为中心》，人民法院出版社，2002年版，第174页。
[12][日]根岸哲：《日本的产业政策与行政指导》，《法学译丛》，1992年第1期。
[13]郭润生、宋功德：《论行政指导》，中国政法大学出版社，1999年版，第58页。
[14]自吴华：《论行政指导的性质及其法律控制》，《行政法学研究》，2001年第2期。
[15]罗豪才：《行政法学》，北京大学出版，社1996年版，第105 – 106页。
[16]罗豪才：《行政法的“平衡”及“平衡论”范畴》，《中国法学》，1996年第6期。
[17][日]室井力：《日本现代行政法》，中国政法大学出版社，1995年版，第158页。
[18][日]室井力：《日本现代行政法》，中国政法大学出版社，1995年版，第151页。
[19]张正钊、韩大元：《比较行政法》，中国人民大学出版社，1998年版，第406页。
[20]朱慧涛：《行政误导的法律责任探讨》，《行政法学研究》，2000年第3期。
[21]王红跃、彭云业：《行政指导及其救济探析》，《当代法学》，2003年第4期。
[22]姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社，1999年版，第249页。
[23]林纪东：《行政法》，三民书局，1994年版，第443页。
[24]王卫明、张文楚：《行政指导救济制度研究》，《华中科技大学学报》，2001年第3期。
江苏省扬中市人民法院 姚婷
