行政指导是指行政主体在具体的法定职权范围内，为实现特定的行政目的，遵循法律位阶原则，制定诱导性法律规则、政策；或者依据法律原则、法律规则和政策，针对特定相对方采用具体的示范、建议、劝告、警告、鼓励、指示等非强制性方式并施以利益诱导，促使相对方为或不为某种行为之非强制性管理方式。 [1]作为一种积极的、非强制性的行政管理方式，无可否认的，行政指导在现代行政管理活动中发挥着越来越重要的作用。但是，由其自身特点所决定，行政指导并不是完美无缺的，其违法或不正确的行使会导致行政指导相对人合法利益受损，甚至在其合法且合理的运行下，也会因各种因素的影响导致此种损害结果。“有损害就有救济”，这就涉及到行政指导救济责任的有关问题。   　　一、行政指导救济责任的产生原因   　　广义的行政指导救济，是国家法律所确定的、用于在行政指导的全过程中保护相对人合法权益的各项制度的总称，既包括在行政指导的决策、实施过程中为保护相对人合法权益所采取的各项预防性制度，也包括在行政指导实施完毕后，由于行政指导给相对人造成合法权益损害而采取的补救性制度。通常我们把前者称为事前救济，后者称为事后救济。狭义的行政指导救济仅是指后者。 [2]本文主要是探讨对有关行政指导造成行政相对人合法利益受损的救济问题，即事后的责任承担问题，因此，笔者在此论述的只是事后救济。“有果必有因”，行政指导救济责任的产生缘于行政指导在制度层面和实践层面中存在的问题。   　　1、行政指导在制度层面和实践层面上存在的若干问题   　　行政指导的优越性在于它是一种非权力行政手段，得到相对人的认同便可形成行政机关所期望的行政秩序。因此，行政指导是现代国家发展经济、教育科学文化、保护环境等方面的有效行政手段。它本身的广泛应用可以进一步推进行政民主化，消除管理者与被管理者之间的抵触，减少行政摩擦，确保行政得以顺利进行。 [4]但在我国，行政指导在起步上比较晚，发展上也比较缓慢，在立法领域，相应的法律规范匮乏；在实践领域，没有太多的成熟性经验可供借鉴。因此我国的行政指导不够成熟和完善，存在着诸多问题。   　　（1）行政指导立法相对滞后，没有统一的行政指导方面的实体性立法。   　　在我国行政指导实践中，有关行政指导的运行并没有统一的规范性依据，大多数有关行政指导的规范性依据散见于各单行法律、法规中。   　　例如：在宪法层次上，我国现行《宪法》第8条第3款规定：“国家……鼓励、指导和帮助集体经济的发展。”第11条第2款规定：“国家通过行政管理，指导、帮助和监督个体经济。”宪法修正案第1条规定：“国家…对私营经济实行引导、监督和管理”等；在法律层次上，如《中华人民共和国农业法》第37条第2款规定：“国家鼓励和引导农民从事多种形式的农产品流通活动。”在行政法规层次上，如《中外合资经营企业实施条例》第6条第2款规定“：企业主管部门对合营企业负指导、帮助和监督的责任。 [3]此外，在地方性法规、条例和规章等各层次规范性文件中也零星散有关于行政指导的规定。   　　由此可见，在我国的有关行政指导立法方面，不存在统一的行政指导方面的实体性立法，尤其是程序性立法几乎完全空白，而且，现有的这些规定大多数为倡导性的，比较原则、抽象，在理解上有很大的收缩性。因此，在实际运作中，行政主体由于没有统一、明确、具体的标准或规则可供遵守，其便有很大的自由活动空间，为与不为、为好与为坏则在很大程度上取决于行政主体本身了。   　　（2）行政主体对行政指导缺乏正确的认识，常常将行政指导异化为行政命令。 [4]   　　如前所述，行政指导是一种柔性的、非强制性的行政管理方式，因此，行政指导的其中一个特征即为“自愿性”，也就是说，承受行政指导的行政相对人是否接受取决于其自愿，对行政指导行为不负有必须服从的义务。   　　但是，由于受传统的计划经济政策的影响，行政主体往往会有一种“高高在上”的优越感，因此，在实施行政指导时就不免会“摆官架子”，为维护“官家权威”，“顺我者昌，逆我者亡”便成了无可质疑的结果。例如，在农村，乡镇政府为了指导农民致富，动员农民种植某些经济作物，农民一旦不听指导时，乡镇政府就采取一些强制措施：如停止贷款、取消税收优惠、甚至强行铲除。 [5]正如田中二郎所言：“实际上若不接受行政指导，就会遭受到某种制裁乃至其他不利待遇的可能。所以，绝大多数相对方是义不容辞地听从行政指导的。” [6]这样，所谓的行政指导也就异化成了行政命令。如此，行政指导也就没有了其存在的价值和意义。   　　（3）行政指导的做出缺乏程序性规范，透明度不够，容易导致“暗箱操作”。   　　尽管行政指导行为因其特点所限应具有且需要保持及时灵活，不宜设定过多过繁的程序性规范来束缚行政指导者的手脚，但最基本的程序性规范也是行政指导法治化的内在要求，行政指导者的行为如果缺乏必要的约束必然走向反面。 [7]我国的行政程序法尚未制定颁布，因此，行政指导缺乏最基本的具体程序规范，因而在行政实践中，不少的行政指导行为缺乏应有的透明度，少数甚至是“暗箱操作”。在这种不规范、不公开的体制运作下，实施行政指导的行政主体可以根据自身“喜好”随意实施行政指导行为，随意挑选自认为符合条件的行政相对人施以指导。如《乡镇企业法》只规定：“乡镇企业必须遵守有关环境保护的法律、法规，按照国家产业政策，在当地人民政府的统一指导下，采取措施，积极发展无污染、少污染或低资源消耗的企业。”至于具体程序问题，几乎没有涉及。这就使得行政主体在作出行政指导时裁量权过大，往往随意而为。 [4]如此的行政指导，其结果可想而知，并无公平、公正可言，“官商勾结”等腐败现象的恣意而行也就不足为奇了。   　　以上是笔者着重强调的几点。当然，在我国，由于行政指导发展的不成熟、不完善，其所存在的问题远非上述几点所能穷尽的。但以上几点足以说明，此种状况下的行政指导必然会产生损害行政相对人合法权益的不利结果。“有损害就有救济”，也即所谓的行政指导救济责任问题。   　　2、行政指导救济责任具体产生的几种情形   　　在行政指导的实践中，并不是所有的行政指导行为均会造成行政相对人合法权益损害的后果，产生行政指导救济责任问题。行政指导作为一种非强制性的行政管理方式，其在行政管理领域所发挥的巨大作用是无可置疑的，但不可忽视的是在其行使不当或违法时也会对行政相对人的合法权益造成巨大损害。   　　（1）行政主体违法实施行政指导的行为   　　依法行政是现代建设法治国家所必须遵循的一个基本准则。行政指导作为行政主体实施行政管理的方式之一，其也应在宪法、法律、法规的规定或国家政策范围内行使，不允许其享有法外特权而不受羁束，由上述的行政指导的含义也可得出此种结论。   　　但在现实的行政指导实践中，一方面，由于我国有关行政指导的程序性、实体性法律规范比较匮乏，且零散、不统一，导致行政主体往往借助于国家政策行事而规避法律，另一方面，基于行政指导的非强制性，即行政相对人对是否接受行政指导享有选择权，行政主体往往“随意”而行，并不寻求其行为行使的有关依据，这也是我国有关行政指导责任承担不明确，制度不健全的必然后果。具体来说，违法行政指导的情形具体包括：以强制手段推行指导、指导的内容违反了法律原则与政策、超越职权指导以及行政指导中权力滥用等。 [8]   　　（2）行政主体不当行使行政指导的行为   　　行政行为以行政主体对行政法规范的适用是否有灵活性为标准，可以分为羁束性行政行为和自由裁量行政行为。羁束行政行为是指行政主体对行政法规范的适用没有灵活性的行政行为，自由裁量行政行为则是指行政主体对行政法规范的适用具有灵活性的行政行为。 [9]此种分类的法律意义在于：分析和认定行政行为的合法性和公正性、合理性。   　　从我国相关的行政法律、法规、规章等内容上看，行政指导行为属于自由裁量行政行为，因此，行政指导行为不仅存在合法性问题，而且还存在公正性、合理性问题。在自由裁量的范畴内，行政指导难免受到行政主体主观因素的影响，有时行政主体在问题考虑不周，掌握信息不全，市场行情不清楚，主观武断不做客观分析等条件下，做出的不当行政指导，极易给接受指导方造成损害。如某地农业部门只看重市场价格，而不结合当地的自然条件，大力倡导农民砍了果树种樱桃，使农民损失惨重。 [10]因此，行政主体在合法前提下实施的行政指导未必合理，其同样会造成相关行政相对人的合法权益的侵害，同样需要救济。   　　（3）行政主体的没有任何瑕疵的行政指导行为   　　行政指导除在不合法、不合理的情况下能够造成相关行政相对人合法权益损害的结果外，在既合法、又合理的情况下仍存在间接导致相关行政相对人合法利益损害的结果的可能。即本身是完全正当合法的，只是因为不可抗力或意外事件而使相对人遭受损失。在此种情形下产生的责任是一种法定责任，还是一种公平责任，亦或既不是法定责任，也非公平责任，而是行政主体对此不承担任何责任？这在学术界存在一定的分歧。笔者将此列为行政指导救济责任产生的几种情形之一，说明笔者认为行政主体应承担一定的救济责任，但具体是什么责任则是笔者在下文所论述的内容。   　　二、行政指导救济责任确立的必要性分析   　　行政指导作为一种非强制性的行政行为，其发挥作用与否取决于相关行政相对人的接受与否，因此，有学者认为，实施行政指导行为的行政主体不承担任何责任。但其仍然属于行政主体行使职权或履行职责的行为。行政主体在实施行政指导时，难免受各种因素的干扰和制约，做出错误的行政指导行为。“有损害必有救济”、“有权利就有救济”。如果行政机关一概不承担错误行政指导的责任，行政相对人的权利无法得到任何救济，显然与行政法治原则相悖。 [11]因此，有必要对确立行政指导救济责任进行必要性分析。   　　1、信赖保护原则对行政指导救济责任的要求   　　学界中将行政指导排斥于“有权利必有救济”法治原则之外的原因一般在于运用“违法行为——损害结果”之间的因果关系原理，认为行政指导是非强制性的，行政相对人对行政指导不具有必须服从的义务。行政相对人对行政指导是否接受具有选择权，也就意味着如果行政相对人接受行政指导对自己产生不利后果，不能将责任归于行政机关。 [8]但应注意：在行政指导法律关系中，行政主体的优势地位显而易见：一方面，其在技术、信息等方面优越于行政指导相对人，也是基于此，行政指导相对人在多数情况下是欣然接受政府的行政指导的；另一方面，行政主体代表国家，国家是人民利益的代表，行政主体实施行政指导行为代表人民的利益，因此，行政主体在行政指导法律关系中就有很大的威信或是权威，或者表述为“权力效应”更为准确，这也是行政指导相对人接受行政指导的一个基础。   　　总之，可用两个字表述，即“信赖”。基于“信赖”关系产生一种法律关系，在民事法律关系中表述为“信赖利益”关系，违反“信赖利益”关系造成相对人损失的应承担民事责任；在行政法律关系中表述为“信赖保护原则”，即指若行政主体因其先前的行为而主张一定的事实状态或未来行为，导致行政相对人对该主张正确性的合理信赖因此改变了自己的生活状况，则即使这一主张并不真实、合法，根据禁反言原则，行政主体也不能在以后法律程序中随意否定其主张。可见，在行政法律关系中，基于“信赖”关系产生的行政法上“信赖利益”也应受法律保护，造成行政法上的“信赖利益”受损就应由相关行政主体承担救济责任。   　　2、“依法行政”、“责任行政”对行政指导救济责任的要求   　　依法行政是法治国家、法治政府的基本要求。法治（ruleoflaw）要求政府在法律范围内活动；政府和政府工作人员如果违反法律，超越法律活动，即要承担法律责任。 [9]行政指导作为作为行政主体行使行政权力的一种行政管理方式，亦应遵循依法行政的基本原则，其违反法律、超越法律活动，也应承担法律责任。   　　责任行政是指行政机关必须对自己所实施的行政活动负责，其作为行政法治的一个固有理念是一切行政活动所必须遵循的，也是依法行政得以贯彻实施的重要保障。当然，行政指导也不例外，一方面，其虽为“柔性”的行政管理方式，但其仍是行政主体行使行政权力的行为，仍有对相关行政相对人的合法权益造成损害的威胁，因此，其也应对自己实施的行政活动负责，贯彻责任行政的精神；另一方面，规定行政机关对行政指导行为承担救济责任，这对于促进行政机关积极履行提供行政指导的职责，确保行政指导的质量，防止行政机关滥施行政指导，保护相对人的合法权益，保障行政指导的正常运行具有重要意义。 [8]责任行政在一定程度上也体现了权责一致理论，即行政主体行使权力不当或违法造成相关行政相对人合法利益损害的，应在相当范围内承担责任。   　　3、权力行政向服务行政转移，建立服务政府对行政指导救济责任的要求   　　现阶段，我国正处于经济、政治、社会的全面改革时期，政府职能在这场汹涌澎湃的改革大潮中发生着变化，即由权力行政向服务行政转移。   　　从各国政府发展史看，政府职能变化有三个基本阶段：（1）统治职能为主的阶段。（2）保护公民自由、财产、生存、安全等基本人权为主的阶段。（3）为公民提供教育、社会保障、低息住房等全方位公共福利为主的阶段。对应的公共行政模式：（1）权力行政模式，即强权力弱服务行政模式）。（2）权力服务行政模式（权力服务混合行政模式）。（3）服务行政模式（弱权力强服务行政模式）。 [12]   　　随着我国政府职能的进一步改革，我国也将由传统权力行政模式向权力——服务混合行政模式发展，最终达到服务行政模式。服务行政无疑是指政府作为服务提供者，为人们的生活、生产等社会活动提供方便，创造条件。行政指导作为一种行政管理方式，其主要是提供自己所掌握的信息、技术等，通过一定的方式引导人们的行为走向，从而使人们真正得到实惠。但当服务不合格造成相关行政相对人合法权益受损时，其就应对自己的服务行为负责。对此，可以引用“服务消费领域”的“服务提供者与服务接受者”之间的关系予以很好理解。   　　三、行政指导救济责任解决途径的进路   　　由于各方面因素的影响，违法或不当的行政指导行为在实施过程中在所难免。因此，对由此遭到损害的相关行政相对人应提供相应的救济途径，以保证相关行政相对人的合法权益不受损害。   　　1、行政指导救济责任的归属原则   　　由上文所述，行政指导行为导致相关行政相对人合法权益可能受损的基本情形有三类，即违法、不当和无瑕疵的行政指导行为。具体问题具体分析，针对不同的行政指导行为应采取不同的责任归属原则，而不能搞一刀切。   　　（1）过错责任归属原则   　　过错责任归属原则，是指以过错作为价值判断标准判断行为人对其造成的损害应否承担责任的归属原则。一般的侵权案件，应当由主观上有过错的一方承担责任，主观上的过错是责任构成的基本要件之一，缺少这一要件，即使加害人造成了损害事实，并且加害人行为与损害结果之间有因果关系，也不承担责任。   　　过错责任归属原则是民法学中的一项基本的责任归属原则，笔者认为，在确定行政指导救济责任方面可以对此予以借鉴。在行政指导救济责任确定领域，“过错”应做广义理解，即其既包括违法的行政指导行为，又包括不当的行政指导行为。对认定违法的行政指导行为的“过错”认定没有什么争议，但对“不当”的行政指导行为的“过错”认定则存在不一致的观点，主要基于“不当”行政指导行为并未为法律、法规所禁止，行政主体有广泛的自由裁量权。对此，应注意的是行政主体自由裁量权的行使并不是没有任何限制的，其必须遵循合理行政的行政法原则，违反合理行政原则造成损害后果同样应承担救济责任。但鉴于两种行为过错程度的不同，在具体承担救济责任时应有所区分，尤其是在承担行政赔偿责任方面。   　　（2）公平责任归属原则   　　公平责任归属原则也是民法学中的责任归属原则，其是以公平的观念对适用过错责任原则和无过错责任原则不能归责的情况下，以衡平的方法分摊损失的一项法律原则，它体现的是“济贫扶弱”而非“劫富济贫”的思想。   　　在行政指导领域，因行政指导法律关系当事人双方均无过错而导致的行政相对人损害的救济问题，许多学者主张“无过错即无责任”，因此，因合法、合理行政指导行为遭受损害的相关行政指导相对人便只能后果自负。但考虑到社会利益平衡需要和行政指导法律关系当事人双方的责任能力差异，应当由行政主体对行政相对人因行政指导所遭受的重大损失分担一定的责任。 [2]这样既可以减轻行政相对人的沉重负担，又不至于打击行政指导相对人接受行政指导的积极性。但基于“任何享有意思自治的人都应对自己的行为负责，”因此，公平责任归属原则在行政指导救济责任方面的运用应作为一种例外情形而存在，并且在性质上是一种补偿责任，而不是严格法律意义上的法律责任。   　　笔者在论述上述责任归属原则时并未涉及行政指导相对人的责任承担，主要是因为：一方面本文写作的重点是侧重于行政主体的责任；另一方面行政主体的行政指导违法或不当并不以行政指导相对人的意志为转移，如行政相对人明知行政指导违法或不当而接受的行为，其并不因能行政指导相对人的明知行为而使行政指导行为合法、合理。   　　2、行政指导救济责任的解决途径   　　“有损害就有救济”。因各种因素导致行政指导相对人合法权益受损时，从保护行政指导相对人合法权益出发，应提供相应的行政救济途径。在学术界，学者们所普遍提出的途径有行政复议、行政诉讼、行政赔偿、行政补偿等。笔者在一定程度上赞同有关学者的建议。   　　（1）行政复议   　　行政复议是指行政相对人认为行政机关的行为侵犯其合法权益，而依法请求上一级行政机关或法定复议机关重新审查该行为是否合法、适当，并做出决定的行政行为。 [10]行政复议是行政救济的重要组成部分，是行政机关内部监督、纠错的重要方式。   　　根据我国《行政复议法》的有关行政复议受理范围和排除行政复议的事项的规定，行政指导并未排除在行政复议的受理范围之外，因此，因行政指导行为而导致的行政指导相对人合法权益的损害完全可以通过行政复议程序得到救济，且使这种行政争议在行政系统内部得到解决，对行政指导法律关系当事人任何一方来说都不失是一种省时、省力、方便、快捷的方式。另外，行政复议的审查范围不仅仅是合法性审查，还包括合理性审查。因此，对于具有广泛自由裁量权的行政指导行为来说，无疑是一种有效的救济途径。   　　（2）行政诉讼   　　根据我国《行政诉讼法》第11条有关行政诉讼受理范围的规定和最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第1条有关行政诉讼受案范围的排除规定，其中“不具有强制力的行政指导行为”即被排除行政诉讼的受案范围之外。   　　行政指导不能通过行政诉讼途径解决是各国的一种比较统一的做法。但笔者认为，各国行政诉讼法之所以将行政指导行为排除在行政诉讼救济途径之外，是因为行政指导行为的“不具有强制力”的特点。但不可否认的是法律上所规定的“不具有强制力的行政指导行为”只是应然状态，在实践中，并非所有的行政指导行为都符合其应然状态，上述行政指导异化为行政强制的情形便是最好的例证。因此，将行政指导完全排除在行政诉讼范围之外，无疑是对违法行为的放纵。对此，笔者认为，从字面上来理解，我国行政诉讼法只规定对“不具有强制力”的行政指导行为排除在行政诉讼的范围之外，对实践中实质上有强制力的违法或不当的行政指导行为并未排除在外。因此，将实质上有强制力的违法或不当的行政指导行为纳入行政诉讼的范围并不违背有关行政诉讼法规的立法宗旨和精神，且有利于实现司法权对行政权的审查和制约，也有利于对相对人的权利救济。   　　（3）行政补偿   　　笔者之所以只提行政补偿而不提行政赔偿，是因为无论是通过行政复议还是行政诉讼，其结果都有可能产生行政赔偿问题，因此笔者认为行政赔偿并不是一种独立的行政指导救济责任的解决途径，其是附随上述两种途径而存在的。   　　行政补偿是指行政主体基于公共利益的需要，在行政管理活动中合法行使职权的行为以及该行为附随效果，致使公民、法人或其他组织的合法权益遭受特别损失，依公平之原则，对遭受此损失的行政相对人给予补偿的法律制度。 [13]由于违法或不当的行政指导行为的救济通过对行政复议和行政诉讼途径的自由选择就可解决。因此行政补偿是基于因合法合理行政指导行为导致行政指导相对人合法权益受损害的情形而设定的，其设立的基本理念即是对是对处于弱势地位的行政相对人利益的保护，也是对行政指导法律关系双方责任负担能力的慎重考量。

【作者简介】
韩平，2008年就读于四川大学法学院，专业：宪法与行政法，主攻方向：行政法与行政诉讼法。

【注释】
[1]胡艳，论行政指导的法律责任 [J]，民主与法制，2006（7）。
[2]肖良平、郭细英，行政指导救济制度新论 [J]，江西教育学院学报（社会科学），2007年10月，第28卷第5期。
[3]刘卫东，中外行政指导制度的比较与借鉴 [J]，改革研究（理论导刊），2002（11）。
[4]徐景波，郎士超，关于完善我国行政指导制度的思考 [J]，黑龙江省政法管理干部学院学报，2004（5）。
[5]廖明岚，行政指导制度比较研究 [J]，行政论坛，2007（3）。
[6]（日本）田中二郎，司法权的界限 [M]，弘文堂,1976年出版。
[7]莫于川等，法治视野中的行政指导 [M]，中国人民大学出版社，2005年版，第216页。
[8]袁鹤平，浅谈行政指导救济制度的范围与途径分析 [J]，金融与经济。
[9]姜明安，行政法与行政诉讼法 [M]，北京大学出版社、高等教育出版社（第三版），2007年，第180页，第64页。
[10]张阳，高凛，试论行政指导的救济 [J]，行政与法（宪法 行政法研究），2007（11）。
[11]李湘刚，论我国行政指导制度的完善 [J]，行政与法（宪法 行政法研究），2006（9）。
[12]刘俊生，从权力行政到服务行政 [J]，云南行政学院学报，2000（4）。
[13]贾桐桐，试论我国行政指导救济的几点思考与建议 [J]，科技信息（高校讲坛），2008（18）。