论文关键词：行政行为；行政指导；司法救济
　　论文摘要：行政指导在我国被排除在行政诉讼的受案范围之外，这与宪政理念和价值是相冲突的，也与“有权利必有救济”这一公理相悖。随着我国民主政治制度的不断完善，行政法治理念日益深入人心，对行政指导提供司法救济不仅有必要，而且具有可行性，关键是要确立切实可行的行政指导行为司法审查规则。?
　　法院对行政指导进行司法审查，除了适用行政诉讼的一般规则之外，还应适用一些特殊的规则，即审查范围、原告资格、审查标准、调解的适用和判决形式等方面的规则。
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　　在我国,由于行政指导制度的不完善以及缺乏相应的法律法规对其进行规范,行政指导制度面临着同样的困境：行政指导因制度上的缺陷导致其侵权事实大量发生,给行政相对人的合法权益造成了巨大的损害,而且,由于救济机制的缺乏,相对人的救济权无法得以实现,这一现状是与“有损害必有救济”的责任行政的要求是相左的。针对这一现状,笔者试图从行政指导司法救济制度的理论基础出发，就行政指导的司法救济这一问题作进一步探讨，以期早日将行政指导纳入行政诉讼受案范围。?
　　
　　1 行政指导司法救济的理论基础?
　　
　　1.1 关于行政指导性质的探讨——行政行为或事实行为?
　　在我国建立行政指导司法救济制度最大的阻碍来自于对行政指导性质的界定，因为我国法律规定只有行政行为才能接受法院的司法审查。由于中国的指导制度受日本行政指导理论的影响较深，而日本早期的行政法学理论把行政指导界定为事实行为而非权力性行为而把行政指导行为排除在行政诉讼的受案范围之外，因为行政指导以相对人的自愿接受作出或不作出一定的行为为原则而不具有强制力，且该行为不直接对相对人的权利和义务产生影响。同时我国传统的行政法学理论关于“行政行为”的要素为：（1）主体要素，行政行为应为行政主体所为的行为；（2）职权要素，行政行为应当是行政主体运用行政职权所为的行为；（3）法律要素，行政行为必须是具有法律意义、产生法律效果的行为；（4）外部要素，行政行为应当是行政机关对外实施的，不包括其对内部事务的组织和管理。而行政指导只符合其中的3个要素，即主体要素、职权要素以及外部要素但不具备法律要素而把其归为事实行为。但笔者认为，这种界定是有瑕疵的。行政指导作出后，若相对人不接受行政指导，该行政指导对作出该行为的行政主体没有约束力；但若相对人接受了该行政指导，该行政指导则就对行政主体产生了约束力，即基于信赖利益原则，行政主体不得随意撤消或变更该行政指导，而该相对人也对行政指导享有了相应的合法的信赖利益。因此，在后一种情形下，作出该行政指导的行政主体与接受该行政指导的相对人之间就产生了一种法律关系，即该行政指导行为在一定的条件下是能够产生法律效果的。因此，笔者认为，行政指导应被纳入到“行政行为”的范畴中。[
　　1.2 宪政的要求――保障公民权利和自由，限制政府权力?
　　权力的运行必须是以保障公民的合法权益和自由为最终目标和最高价值的。同时，限制政府权力(主要是指行政权)即建立有限政府需以实现权力的分立与制衡为基本条件。权力分立与制衡理论所解决的是权力的分工和相互制约,权力的相互制约是其核心。二战后,行政权的运行出现了膨胀的现象。传统意义上的行政主要体现在维护社会秩序和治安的“警察权”,随着行政国的产生和发展,出现了以给付、提供服务为内容的积极行政,行政权作用方式的改变和作用范围的扩大，必然引起对其监督和制约力度的加强,除在立法上对其运行进行严格的程序约束外,更重要的是加强对它的法律监督,即发挥司法权对行政权的牵制和制约。在法治社会里,司法救济是公民权利和自由的最后一道防线。这也表明,权力对权力的监督和制约是最为有力的。若行政权的行使不符合法律的规定,侵害了公民的合法权利和自由,就应对其进行司法审查,为受其侵犯的权利提供法律上的救济。因此，行政指导权的运行也应受到司法权的制约和监督,当行政指导权的运行侵害了相对人的合法权益,相对人对其行使提出异议时,应允许相对人向法院请求救济,使得行政指导权接受司法审查。?
　　2 对行政指导提供司法救济的必要性与可行性?
　　（1）信赖保护原则的要求。?
　　信赖保护原则是指公民法人或其他组织对行政机关及其管理活动已经产生信赖利益，并且这种信赖利益因其具有正当性而应当得到保护时，行政机关不得随意变动这种行为，如果变动就必须补偿相对方的信赖损失。信赖利益原则是行政法的基本原则之一，它折射出行政的基本价值取向，同时也从消极层面上体现着行政法对相对人合法的期待利益的保护，行政活动在现代国家如此兴盛，社会生活的各个层面无不体现着行政的作用，行政机关在人们的生活中扮演着积极的角色，不仅因为行政机关的背后强大的暴力组织的支撑，而且在于它能够运用普通公民无法获得的资源和信息来处理各种事务，同时行政机关的这一优势构建起它对于普通公民和整个社会的公信力。行政机关对相对人实施的行政指导行为也体现了行政机关公信力对相对人可期待利益的影响，正因为相对人信赖行政机关实施的行政活动的专业性、权威性才接受其行政指导，如果行政机关不负责任的指导和乱指导侵害了相对人的信赖利益而不给以相应的救济和补偿，将会降低行政机关对于相对人的公信力，使行政机关的权威性大打折扣，从长远看，公信力的降低将会进一步阻碍相对人和行政机关之间的交流与合作，不利于行政机关行政活动的实施和开展。?
　　（2）遏制行政指导侵权行为的需要。?
　　行政指导侵权的事实在我国法治建设的背景下仍大量存在，如在我国市场改革的进程中，由于法律法规不健全，加之行政机关具有广泛的行政自由裁量权，故而行政机关侵犯相对人权益的事实大量存在，而行政指导又具有隐蔽性，没有书面证据，有些行政机关滥用行政指导或为了谋取私人利益而进行行政指导，在现实中行政指导存在着严重的变形走样现象，这主要是因为我国司法权未能对行政权的运行形成有力的制约。行政指导制度不规范，除了体制上的原因，更大程度上在于国家权力运行的失衡。行政指导行为已在我国社会经济生活中大量存在，而我国的法律却未赋予司法机关一定的权力对其进行合法性审查，使行政指导行为纳入法治运行的轨道之中，以防止其“出轨”从而侵害相对人的合法权益，实现法治社会的实质正义。将行政指导行为纳入到司法审查的范围之中，对相对人受到损害的合法权益提供司法救济可以解决这一“难堪”局面，为行政权的“膨胀”打一针“镇静剂”，敦促行政机关在运用和行使行政职权作出行政指导行为时，充分认识到因违法行政而需承担的法律后果即可能导致该行为受到司法的审查从而终止该行为的效力。基于这一考虑，行政机关必将慎重行使行政权，从而减少行政指导侵权行为的发生率。?
　　
　　参考文献?
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　　［3］?薛刚凌,应松年．行政组织法［Ｍ］．北京：法律出版社，2002.?
　　［4］?彭思彬．行政指导可诉性比较浅析［Ｊ］．行政与法．2002，（12）.

作者：刘　灿