在考察与行政指导行为有关的责任归属问题时，笔者认为，应从三个方面进行讨论，即指导方的责任、接受指导方的责任以及完善责任机制：
一、指导方的法律责任。
现代行政是责任行政，行政指导行为也不例外。尽管行政指导行为不具有国家强制力，接受指导与否任凭行政相对人的自愿，但如果行政指导行为本身违法、违反政策或不当，而行政相对人在接受指导时未能识别、判断出这一点，因此接受指导并产生了损害后果，其责任应由指导方承担（包括承担赔偿责任）；如果理应实施行政指导却因害怕承担责任而不作出行政指导行为，则该行政机关就未能尽到职责，应当受到效能监察的监督，承担违背法定职责的责任；如果行政指导行为既不违反法律法规和政策规定，又无不当之处，那么该行政机关不承担法律责任，如果产生了什么后果则由自愿接受指导而采取行动的行政相对人承担。
二、接受指导方的法律责任。
行政机关在行政相对人可能做出违法行为时，对之进行劝告、告诫、提醒、建议等行政指导，如果行政相对人不接受指导，仍然实施违法行为，无疑应由该行政相对人承担相应的法律责任；如果行政相对人在接受行政指导时已识别、判断出该行政指导行为违法、违反政策或不当，却出于个体利益的某些考虑而自愿接受指导并产生了损害后果，该损害责任由该行政相对人自己承担；在行政相对人已识别、判断出该行政指导行为违法、违反政策或不当，本来也不愿接受该行政指导，但事实上又服从了该行政指导的情况下，如果接受指导方能提供行政机关实施行政指导行为时采取或变相采取了强制措施来迫使自己就范之证明，而且此证明能够通过法定渠道得到确认，则接受指导方可以免责，而由指导方承担责任。
三、完善行政指导责任机制和监督救济制度。
行政指导行为与行政处分行为一样，难免发生失误造成损害，故须建立健全相应制度来明确和追究责任，在此基础上实施法律救济。要逐步完善对行政指导行为进行监督制约的程序规定，确保能够依法追究不按有关法律规定来实施行政指导行为者的法律责任。行政指导救济制度是接受指导方认为在行政指导过程中因指导方的责任造成其合法权益受到损害时，或认为听从行政指导后其合法权益牺牲太大时，通过法定渠道就该行政指导及其后果进行争议，以求得到及时有效的裁断和救济的法律制度安排。
按照现代法治的要求，“有损害必有救济”。而从国内外的情况看，行政指导目前存在的问题，除了行为透明度较低、行为方式不规范以外，对行政指导的法律救济指导远不完善，甚至有的尚处于空白状态的问题比较突出。故亟需按照行政法治原则，系统地建立起行政指导救济指导，促使行政指导行为的规范化、制度化、法定化，保障相对人的合法权益和行政指导的正确实施。健全的行政指导救济制度至少应包括与行政指导有关的行政监察、行政复议、行政诉讼、行政赔偿、行政补偿等制度。它们从多种角度对行政指导的负面后果进行补救。建立科学合理有效的行政指导责任机制和监督救济制度，其目的首先是保护行政相对人的合法权益，同时要保护行政机关实施行政指导以维护社会公益、达成行政目标的积极性。为此，应在我国今后的行政程序立法中，在条件成熟时专门制定出我国的《行政指导法》，就行政指导行为的基本问题作出规定，以便在保证发挥行政指导行为灵活及时的特殊作用的前提下，使行政指导行为的运作更加有法可依、有章可循，切实纳入法治化轨道。
江西省鄱阳县人民法院 康火星 罗小明
