【论文关键词】：法官自由裁量权; 刑事自由裁量权
【论文摘要】：法官在刑事司法领域里的自由裁量权，是一个涉及刑事司法公正的重要问题，这个问题的研究,构建公正的刑事司法制度，建立法治社会，均具有重大的理论意义和实践意义。这里阐述了法官刑事自由裁量权的基本含义，分析其存在的必要性及意义，列举了法官刑事自由裁量权在我国现实中出现的问题，提出合理限制法官刑事自由裁量权的几项建议。
随着依法治国的提出，法治社会的建设，我国的司法制度的改革，人们越来越关注法官自由裁量权的问题，对此问题的研究也越来越多。研究法官的自由裁量权，主要是想解决法律的稳定性和个案公平等问题，想给法官的自由裁量权设定一个合理的界限避免其滥用。法官的刑事自由裁量权因其涉及人们的人身生命权利，民主自由权利，对当事人的影响最大，更应得到有效关注。
一、刑事自由裁量权的涵义
概念是认识事物的基础，刑事自由裁量权是法官自由裁量权的一个方面, 要很好的理解刑事自由裁量权的含义就要先了解一下法官自由裁量权的概念。
国外法学理论界对法官自由裁量权的态度主要有两种：一是对法官自由裁量权持保守态度的形式主义法学派，它以理性主义为根基,认为立法者的理性有能力制定一个包罗万象、逻辑统一、完备无缺的法典,在司法上要求实现法官适用法律的机械化,排除法官的自由裁量权,正如一位法学家所总结,形式主义法学派"是从这样一个假设出发的,即实在法律制度是无缺陷的,因此只要通过适当的逻辑分析,便能从现存的法律制度中得出正确的判决"。[1]它这种观点主要是在反封建的斗争中产生的,它以绝对确定的法律及其适用来维护人们所享有的权利,其出发点是好的,但在现实中根本无法实现,因此至今其影响已不大。二是对法官自由裁量权持激进观点的现实主义法学派。美国现实主义法学派的代表人物霍姆斯认为，抽象的法律规则根本不能机械地用于裁决人们之间的纠纷,以三段论为手段从规则中进行演绎推理来判决是不现实的,为此他在《普通法》中提出了"法律的生命不是逻辑而是经验"的著名论题,开了现实主义法律运动在美国的先河。[2]霍姆斯对法官在法律判决中主观能动性发挥的重视,必将导致法官的自由裁量权常常会超越法律的约束而造法。
《牛津法学大词典》将法官自由裁量权的内涵界定为:"酌情做出决定的权力,并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。法律常常授予法官的权力或责任,使其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时是根据情势所需,有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力"。[3]这一概念一方面正视了法官在审理案件过程中的主观能动性，又对它进行了理性的限制，即法官不是根据自己的好恶和意愿，对案件进行的任意性处理而是根据法律本身和审判活动所追求的价值目标，正义观念，司法理念等。法官自自由裁量权在法学研究和司法实践中被运用得十分广泛,但其内涵之模糊和难以界定也是广为人知,至今对其内涵的界定也没有一个统一、权威的理论。
有的学者认为,"刑事自由裁量权,是指法官在审判刑事案件时,在坚持罪刑法定、有法必依原则的前提下,对具体案件的犯罪分子有权在法律规定的法定范围内视情选择与犯罪行为和犯罪人个人特点相适应的处罚方法。"也有的学者这样定义:"刑事自由裁量权主要指刑法授权审判人员在一定条件下和一定范围内斟酌案情裁量刑罚的权力。"从上述界定来看,实际上都是谈在现行刑法规定幅度内的量刑权。有的学者干脆就只谈量刑的自由裁量权,认为"量刑的自由裁量权,是指法官在相对法定刑体制下,根据客观存在的犯罪事实,依照刑法的规定,在法定刑幅度内对犯罪分子自由裁量刑罚的权力。"[4]其实对任何案件的裁决及其每一个过程都离不开自由裁量权。法律是抽象的、原则的，而每一个案件却是具体的，彼此之间的情况又不相同。因此我认为刑事自由裁量权的概念不应仅停留在量刑上。
上述关于自由裁量权的几种定义和观点可以看出，法官自由裁量权的内涵十分丰富复杂,从某一个角度对其进行分析和界定都难免有所偏颇,刑事裁量权也是如此。我认为，刑事自由裁量权是一种判断裁量权而不是简单的选择权，法官在行使它的时候是具有一定能动性的，其定义可为：法官在审判刑事案件过程中，在法律规范的范围内对一些问题可以自行酌情作出裁决的权力。主要包括：①在证据收集上，法官对是否收集某一种证据，可以自行酌定；②在证据有何证明力上的判断上，由法官自由裁量；③有关定罪量刑的问题上，根据案件事实如何定性，以及在法定量刑幅度内如何确定刑罚，法官有权酌量；④诉讼过程中发生的某些问题。[5]这个概念一方面强调法官行使自由裁量权是在法律规范之内，另一方面对自由裁量权行使规定不仅停留在量刑上，强调法官在审理案件各个阶段具有自由裁量权。因此法官的刑事自由裁量权的内容应该包括：第一，法官的证据运用的裁量；第二，法官对案件事实的裁量；第三，法官对法律适用的裁量。量刑的裁量权只是其中的一个方面。
二、刑事自由裁量权存在的必然性及意义
对法官自由裁量权现实存在性是得到共识的，因为从客观方面来说，首先，语言表达的局限性--歧义性和模糊性，法律本身的抽象性使得完备的法律系统再适用时都会出现各种问题，要达到个案正义，我们需要法官从其自身的公平正义的理念出发，做出裁决。其次，法律本身的稳定性和社会不停的发展之间的矛盾，也决定了法官有时完全依据法律也到不到正义的结果。从主观方面来说，法官的在对案件进行裁决时不可能将自己的价值判断完全排除，在这里我们可以借助加纳莫尔理论中的"前理解"概念来理解，加纳莫尔认为任何解释前理解必然存在其中，是不可避免的。前理解构成理解某个问题的前提基础，即解释者的法律知识及思想就构成理解解释问题的前提。
法官的刑事自由裁量权是法官自由裁量权的一部分，在刑事司法活动中,法官刑事自由裁量权的存在还有其特殊的原由：①刑事立法的局限性，刑事立法规定了犯罪的罪名和事实构成，但是社会不停的发展进步，立法无法穷尽所有的犯罪行为，因此我们如果想保护人们的利益权利，维护社会正义，需要法官行使刑事自由裁量权。②刑法中的原则性的规定给刑事自由裁量权留下的空间。对犯罪行为的规定有时要留下必要的空白，让法官去把握。比如，关于罚罪的主管方面除了依靠犯罪的客观行为去体现以外，主要还是依靠法官的判断。③刑法中的刑罚规定，由于刑法中对每种罪的处罚规定都是不同的刑种和刑期的组合，这种设计必然产生法官的量刑自由裁量权。如果对法官的自由裁量权没有有效的制约或者运用不当,就会给人以法无定律的印象,损害法律的严肃性和权威。它使个别职业道德素养差的司法人员有机可乘,滥用自由裁量权,徇私舞弊,肆意地枉法裁判,导致违法办案和司法腐败现象。因此我们要充分认识到法官刑事自由裁量权运用中可能产生的弊端，对其行使进行规制和监督。这也是我们讨论此问题的意义所在。
三、我国刑事自由裁量权的现状及问题
根据有关调查表明，现在我国存在法官有时有自由裁量权而不行使，有时没有自由裁量权而肆意行使的情况，追其原因仍在于我国法官自由裁量权制度立法规定和监督制约制度不完善。在实践中具体体现在：
① 法官自由裁量权的随意性较大：实行审判长和独任审判员选任制后，由于缺乏相应的制度进行监督，审判长和独任审判员对案件又较大的自由裁量权力，自由裁量的任意性增强，一审二审对案件的适用不统一的现象相当严重，各个合议庭之间缺乏沟通，对同一法规理解不同，造成法官的"自由裁量"变成"任意"。
② 法院内部工作程序行政化以及上下级法院关系行政化。在实际工作中，一些法院明文规定将具有审判长或独任审判员资格作为晋升审判庭副厅长的条件，实际上促使了审判长和独任审判员制度行政化，还有，审判长对合议庭成员进行行政管理处罚，法院中日常的庞大的行政管理工作被分解到审判工作中辅助解决行政管理工作，使得合议庭似乎成为下级小单位，合议庭中的成员再也不是平等参与和共同决策的地位了。
③ 审判委员会分割了部分自由裁量权：审判委会作为法院最高层次的审判组织，集体行使审判权。但其存在这"判而不审"的弊端。其自由裁量权的作用很难真正发挥作用，得到个案公平。
种种现象说明，我国司法体制中存在着法院不独立、导致法官也无法独立、法官素质不高，不敢承担责任，不适用自由裁量权等等问题，在刑事案件的审理中具体体现在：
① 法官有罪推定的倾向：在实践中，由于刑事案件的证明标准由法官自行认定，在证据运用中倾向于证明被告有罪，并主动放弃中立地位，在厅外收集，可以证明被告有罪的证据，虽然刑事诉讼法中第12条明文规定"未经人民法院依法判决，对任何人不得确定有罪"诉讼原则。
② 证据运用中的证据罗列现象：证据应该形成对案件事实具有相关证明力的证据链，它们不可能独立发挥作用。
③ 改变指控罪名的自由裁量权较大：法官在改变指控罪名时不应具有较大的自由裁量权，其实改变罪名可以说法官是从有罪推定的角度出发思考的。这个问题涉及了罪名的确定是否属于法官的自由裁量权中的问题。现在实践和理论界中都存在不同的认识。
④ 量刑的任意性较大：可以说在刑事审判中，法官的自由裁量权最大，刑法分则规定的量刑幅度较大，虽然对一些犯罪行为根据不同情节又相应规定了不同量刑档次，但是好时存在问题，比如说，故意杀人罪的最低量刑档次为3年以上10年以下，这个幅度明显给了法官很大的自由裁量权。而且量刑情节中又有许多法定减轻、从轻、加重情节还有些酌定情节。[6]
还有就是：程序违法现象不同程度存在、对刑法及其司法解释的规定理解不一、同罪不同罚。
四、法官刑事自由裁量权的规制
"适度限制法官的量刑自由裁量权,已成为各国包括我国刑事立法的趋势及其刑事立法改革的重大目标之一"。[7]任何权力得不到制约都会导致滥用，尤其是作为人民利益的最后一道防线，对其的制约更应该得到重视。
① 完善我国的刑事立法和刑事司法解释：立法是司法的基础和前提，刑事立法尤其是刑罚立法的不完善，刑事司法解释的相对滞后及立法技术落后，是法官拥有过大的量刑自由裁量权并导致其可能不合理使用该权力的基础性或根本性原因，是影响刑事量刑自由裁量权合理行使的前位条件。因此我们应该首先从立法层面适度限制和规范刑事量刑自由裁量权的任意行使。其次针对量刑幅度过宽，法官量刑自由裁量权过大的问题，应该制定相关的量刑基准或量刑指南，尽量使法官的刑事自由裁量权可以在一个相对精确的范围内行使。由于犯罪的个别化和特殊性，这样可以使量刑更具有可操作性和更大透明度。
② 我国法院判决书的写作较以前已有很大的改善，但总体上说仍然不够，法官是中立的司法裁判人员，法官应当就自己的判决作出令人信服的说明。我们可以通过详细的判决书知道法官心证的过程判决的依据。因此我们应该增强判决书的说理性，法官应该就案件判决给出合理的答复让大众可以了解监督，这是避免法官滥用刑事自由裁量权的有效机制。
③ 注重法学教育的质量和法官的培训,提高现在和未来法官的质量。法官的素质是我过司法建设中的重要问题，由于历史和现实原因，我国法院的法官的业务素质不高，让他们运用自由裁量权是相当困难的事情，因此要使自由裁量权正确合理的使用，其使用者必须提高自己的业务知识和自己的法学修为，自身建立对法律的信仰感，建立自己的对法官这一职业的神圣感和责任感。同时有必要建立完善法官选任制度和日常职业测评制度对其进行监督。
至于很多学者推崇的判例制度，我认为一个量刑的判例制度是建立在高素质法官的基础上的，因此我认为提高法官的业务素质和职业道德是更本质的问题。
除上面三种建议外还包括，加强外界例如新闻媒体对司法审判的监督，实践证明案件公开接受外界的监督对法官的确起到了监督制约的作用；另外完善司法审判程序等都可以起到制约法官刑事自由裁量权的作用。
参考文献
[1] [美] 博登海默著.《法理学--法律哲学与法律方法》邓正来译.中国政法大学出版社,1999.
[2] 秦旺. 《法理学视野中的法官自由裁量权》. 载《现代法学》第24卷第1期.
[3] 戴维·M·沃克编. 《牛津法律大辞典》邓正来等译, 北京:光明日报出版社,1988年版.
[4] 卢宇蓉, 王明达. 《论刑事审判中的自由裁量权》，载《中外法学》2001年版第2期.
[5] 周振想主编. 《法学大词典》，团结出版社, 1994年版.
[6] 张素莲. 《论法官自由裁量权》, 中国人民公安大学出版社, 2004.
[7] 屈学武. 《量刑自由裁量权述论》载《中国刑事法杂志》, 1999.
邵 萍
