[关键词]：刑法确定性 自由裁量 司法能动 个案正义
在刑事审判领域中，追求案件裁判的公正性，以期案件的最后处理能达到法律效果和社会效果的和谐统一，是每一个法官追求的最高价值目标。如何在明确法律规范的指引下运用自由裁量权完成这样的价值目标是每一个法官会面临的实际问题。罪刑法定原则要求刑法必须具有确定性，而社会生活是不断变化的。两者之间始终存在着一种紧张关系。正是为了缓和这种关系，在立法技术层面我们制定了一系列的刑事政策，在司法技术方面我们强调法官所拥有的自由裁量权。因此，司法者在审判时，除了必须依法裁判外，也应当善于利用法律本身所具有的灵活性机制，充分考虑案件的具体情况，在法律的一般性规定与案件的特殊性之间寻求最佳的解决方案，在每个判决中都做到一般正义与个别正义、形式公平与实质公平之间的合理平衡。
一、问题的缘起：同一案件两种量刑观点的启示
2008年12月5日，经营大鲵幼鱼生意亏本的被告人邓某在知晓租住其二楼的陈某家无人时，携带工具窜至陈某家中，盗窃室内养殖的大鲵幼鱼后返回其家，将部分大鲵幼鱼混养于自家养殖的幼鱼群中，剩余部分藏匿于自家库房一泡沫箱中。检察机关根据被害人陈某陈述确定丢失的大鲵幼鱼数量为862尾。经鉴定，被盗大鲵幼鱼单尾价值65元，总价值56030元。被告人对此无异议。经查，藏匿于库房泡沫箱中的幼鱼数量为450尾，价值29250元；混养于幼鱼群中的被盗幼鱼数量因案发前后幼鱼均有死亡，且死亡数量不清，致使该部分被盗幼鱼数量不清。
另查明：被告人邓某现年49岁，是一位勤劳能干的农村妇女，曾带领当地群众共同致富。平时遵纪守法，本次犯罪为偶犯；案发后邓某按照被害人提供的损失数量（即862尾）以单尾120元的价格共计赔偿被害人10.5万元，弥补了被害人的经济损失，降低了社会危害性。根据医疗部门提供的诊断证明，被告人邓某患有严重疾病。
在本案的处理过程中，对于被告人邓某的行为构成盗窃罪没有异议。但是在盗窃数额认定和量刑方面有两种意见：
一种意见认为检察机关根据被害人的陈述指控被告人邓某盗窃大鲵幼鱼共计862尾，共计价值56030元，邓某对此没有异议。虽然混养在邓某自家鱼苗中的被盗鱼苗数量不能确定，但是邓某的确盗窃了该部分鱼苗。所以应该认定邓某盗窃大鲵幼鱼数量为862尾共计56030元，盗窃价值数额特别巨大，应在十年以上十五年以下进行量刑，鉴于其悔罪表现可以酌定从轻判处。最后应对邓某判处有期徒刑十年。同时并处罚金六万元。
第二种意见认为既然混养在邓某自家鱼苗中的被盗幼鱼数量不能确定，那么邓某在这起盗窃案件中总的盗窃价值就不能确定。因此法院认定邓某盗窃大鲵幼鱼数量应为泡沫箱中的450条价值29250元，被告人邓某盗窃数额巨大，应在三年以上十年以下量刑。混养部分不能确定的数额仅能作为量刑时考虑的情节。结合被告人的悔罪表现，判处邓某有期徒刑三年，宣告缓刑五年，并处罚金6万元。
法院最终认为，在盗窃数额的认定上，刑事案件对被告人定罪量刑的证据必须确实充分。本案中，邓某藏匿于库房泡沫箱中的大鲵幼鱼数量450尾，事实清楚，证据确实充分，足以认定。但混养于自家幼鱼群中的被盗大鲵幼鱼数量检察机关无法证明，致使实际被盗数额难以确定。在被盗数额存在瑕疵的情况下，仅凭被害人的供述不能作为认定被告人犯罪事实的依据。因此，在被盗数额存在不确定因素的情况下，根据刑法有利于被告人的原则，认定被告人盗窃数额为大鲵幼鱼450条价值29250元。混养部分数额难以确定，仅将其作为量刑时的情节考虑。被告人邓某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，应在三年以上十年以下量刑，同时并处罚金。刑罚是惩防犯罪、治理社会的一种手段，为遏制侵犯财产犯罪被告人的贪欲，可加大对其财产刑的处罚力度，同样能达到打击预防犯罪的目的。根据我国刑法第五十二条关于罚金数额裁量的规定，对邓某并处罚金六万元。被告人案发后能如实供述自己的罪行，并对被害人赔偿了10.5万元，取得了被害人的谅解，将社会危害性降到了最低。根据被告人的犯罪情节和悔罪表现，贯彻宽严相济的刑事政策，对其适用缓刑不致再危害社会，最后判处被告人邓某有期徒刑三年、宣告缓刑五年，并处罚金6万元。
二、法理分析：只为在严格规则下具体稳妥的实现正义
上述案件审理中面临的反差极大的处理结果，充分显示了罪刑法定原则中刑法规范的确定性与法官运用自由裁量权实现实质正义之间的冲突。这种冲突，并不仅仅存在于个案的法律适用或者刑法的个别规定中。相反的，它在我国的刑事审判实践中具有一般性和普遍性。纵观案件的这两种处理意见，都是以刑法二百六十四条关于盗窃罪的规定为出发点，结合案件事实作出的决定。第一种观点在形式上也是符合法律规定的，并且比第二种意见的处罚更为严苛，最后却没有被采纳。究其原因，不是因为第一种意见量刑错误，而是这样一种对案件事实的认定而导致的结果缺乏法律应有的稳妥性，以至于难以被人们的法律情感所认可。法官的自由裁量使得具体案件在量刑中应以犯罪行为的社会危害度作为依据，从而确定量刑的基准；以被告人的个别化情况作为量刑调节的依据。在确定量刑基准时，关注的是刑罚的公正价值，在选择法定幅度时，考虑的是刑罚的功利价值。公正与效益，是刑罚不可或缺的两大价值体系。在本案的处理中，第一种意见的决定过于机械的适用了法律，因而未能兼顾刑罚两种价值的统一，忽视了法律社会效果的要求。
刑法因自身的确定性只能以类型化的的方式为人们提供规范指引，这是罪刑法定原则的必然要求。而社会生活在不断变动。为适应社会环境的变化，刑法同时必须具有一定的灵活性，这是社会生活对刑法的合理预期。一直以来，法治社会本身都存在这一种内在的矛盾，这种矛盾，美国学者沃尔克作了这样的揭示：一方面，法治表示出对法律的确定性和稳定性的需求，以便人们得以相适应的规划和组织他们的行动；另一方面，法治又强调需要法律保有某种灵活性并且能够让自身适应公共观念的变化。“司法独立被说成是法治的一个本质要素，但是，与此同时我们又不想让法官过于独立，以免法治蜕变成司法的暴政。” 法治的这种内在矛盾，在法律实务中具体表现为严格规则与自由裁量之间的矛盾。
从社会法治实践发展的历史来看，确定性是人们在法治中追求的目标。因为它是消除人类认识心理焦虑的坚固磐石。只有在确定性的基石上，人们才能对自己的行为及其目标进行完全的确认。刑法的确定性，要求刑法文本规范必须是确定的。在文本规范的指引下，可以使人们通过刑事审判过程就某一案件事实得到相对稳定的裁判结论，并对该法律后果产生可预见性。罪刑法定原则中关于刑法文本规范的确定性，满足了人们对形式正义的追求。但是，人的理智预测能力毕竟是有限的，与不断发展变化的社会环境相比，任何法律文本规范都不可避免的存在滞后性。“法治国家，特别是成文法国家，基于法律稳定性原则，对于法律的制定、修正及废止，多设有严格的程序制约，因而其脱节的情形更加凸显。” 对此法治要求法官应自由探寻“活的法律”作为补救，在审判中对文本规范区别情况加以适用，从而保证每个案件实现实质正义。法官的自由裁量，使得裁判结果体现法官自身个性，表现了司法的灵活性。
在司法者的法律实践中，我们可以看到，法律所追求的既不是单纯的确定性，过分夸大法律语言作用，机械的维护刑法规范的要求；也不是单纯的灵活性，片面强调自由裁量，致使形式正义受到威胁。真正的司法审判追求的应该是一种合理性，这种合理性体现了一种辨证的思维方式，它就是要在确定性和灵活性之间找到恰当的结合点。 在案件具体化的场合，确定性与灵活性的结合必须在符合法律规范类型的前提下进行。司法者在自由裁量的过程中要更加注重刑法规范的确定性和严格性，在维护确定性的前提下来追求体现社会公众期待的具体妥当性，以便在每个具体的案件中都能得到合法合理的结果，使其既能够符合刑法规范的内容，又能满足社会的正义期待。这是在法治的司法环境下，形式法治与实质法治相统一的必然要求。做到了这样一种平衡，刑法就可以在维持其规范系统相对稳定的前提下，极大程度的满足变化的社会生活的需要。
然而在现实中，法律与社会生活之间的这种理想关系状态很难完全达到。在审判实践中，要实现个案的正义就必须在刑法的确定性与灵活性之间寻求平衡。两者之间辩证统一。我们既不能为追求灵活性而无视明确法律条文的规定，也不能单纯为维护形式正义而夸大条文规范的确定性，将案件完全局限在严格的法律条文中。在刑事审判过程中，法官的个性因素总是有的。重要的问题在于保证法官个性发展到足以使他能够负责把握这样的平衡。
埃利希说：“除了法官的人格以外，没有其他东西可以保证实现公正”。也即法官的人格，是正义的最终保障。一段时期以来，我国司法体制改革的内容之一就是还审判权给合议庭或独任审判员。这充分显示了我们对法官自由裁量权的重视。审判权下放之后，刑罚裁量的运作机制却没有建立。相信法官会凭借善良的人格做出裁判，但往往事与愿违。根据刑法规范确定性的指引，法官运用自由裁量在个案中实现量刑协调的状态，是遵循罪刑法定原则、实现刑法公正价值的根本要求。在开篇的案例中涉及了盗窃罪，刑法对于盗窃罪罪名的规定是确定的，但是对盗窃罪如何处罚的规定却是有弹性的。这在每个法条中都普遍存在，是刑法制定者在立法阶段对刑法确定性的一种补充。而司法者，则要在确定刑罚分量时，既考虑犯罪行为对社会的危害程度，又关注犯罪人的个人情况。换言之，在量刑时要求罪刑相当原则与刑罚个别化原则相结合，不能只顾其一。本案中的第一种意见，就是过于机械的考虑到刑罚的报应性惩罚性，而没有综合案件的具体情况进行分析，从而造成了对法律的机械适用。
三、实践：严格规则与自由裁量统一于法官的价值判断
当下，我国社会变迁及社会转型所引起的社会巨变，使得社会发展进程呈现出跳跃性和不可预测性。在“这个变动的社会里，刑法有理由也应当随之变动而变动。但是，这种变动却不能采取猛烈的兴废方式进行，而应以一种悄无声息的、渐进的方式进行。” 在这样的渐变背景下，纵观我国现有的刑法体系，要在刑事司法实践中维护刑法自身的确定性，同时倡导有限度的司法能动，通过司法过程中人的作用来克服法律本身固有的缺陷，使得两者之间能够和谐统一，是一项艰巨的任务。
在我国这样一个以成文法为主要法律渊源的国家，相对于具体个案而言，刑法规范是预设的，刑法各罪的构成要件事实是一个规范意义上的概念事实，而不是具体案件事实。因此，罪刑法定原则下的刑罚规范的明确性，只是相对于文本规范而言，而当刑法文本规范遭遇到具体案件事实时却往往是模糊的。将明确的刑法规范与具体的案件事实统一起来的，是法官自由裁量中的价值判断。
在邓某盗窃罪一案中，我们可以看到，这起普通的盗窃案件同样承载了各方面的价值诉求：案件被告人邓某和被害人的利益诉求、社会公众的利益诉求、刑法价值目标的利益诉求、社会价值目标的利益诉求等。这些都是法官在裁判时首先必须思考的问题。在处理时综合把握本案的实质，结合与本案相关联的社会环境、各方利益诉求、社会价值观念等，对各方的利害关系作比较权衡，对相关利益进行取舍，最后才能适用法律做出裁判。
司法过程中的价值判断，是一种司法行为的本能表现。整个刑事审判过程实际上也是一个若干价值判断交替或者同步进行的过程。在司法过程中，法官自身的个性、情感等自身价值因素构成了其对于特定案件的事实状态和适用规范所进行的价值判断的基础。而最终裁判，就是法官在明确的规范指引下对具体案件所涉及的各种利益关系进行利益衡量的结果。司法者必须在诸多不同的价值之间寻求合理的平衡，而不是为了某一价值而舍弃其他价值。在具体案件中，为了实现个案正义，法官有权比对法律的普遍性规定根据特殊情况作变通适用。这是由于法律的技术性缺陷，使其自身无法满足社会的各种价值要求，而这种法律的局限性，又源于法律身兼数职而这些职责又相互冲突的状况。
正是因为法律存在这样的不圆满性，现代刑法观念已经不再将刑法视为一个封闭的完美体系。人类理性的进步和法律自身的发展，已经让我们今天的法律制度能够应对社会生活复杂性和变化。也正是法律的这种发展，使得法律成为现代社会实现社会控制的最高手段。在立法中引入大量的灵活性因素，使得刑法变成了一个相对开放的体系；同时在司法的能动性上表现出宽容的态度。在个案的刑事审判中，法官通过对相关刑事政策和自由裁量权的运用，在符合严格法律规范的前提下实现个案正义，既包含了对刑法之确定性的追求，又包含了一定的灵活性因素在内。
由此可见，法官在运用自由裁量进行价值判断的过程，实际上就是根据刑法的规定在个案中具体量刑的过程。量刑问题是刑法理论的缩图 ，要实现公正合理的刑罚裁量，最终依赖于法官的量刑活动予以实现。
任何社会都存在犯罪现象，一定的犯罪态势与一定的社会生活条件密切相关。古语云：“法与时转则治，治与事宜则有功”，刑法作为惩治预防犯罪、治理社会的一种手段，最终通过与个案相适应的刑罚来实现。刑罚需要兼具公正和效益的功能。但是，刑罚并不是解决犯罪问题的灵丹妙药。相反，在某种意义上可以说，刑罚是其他社会管理机制的补偿。也就是说，如果各种社会管理措施得当，对于社会的治理就可以不再主要依赖于刑罚。因为刑罚是一种代价最为昂贵的社会治理方式，只有不得已才用之。从经济成本上来算，“少建一座监狱就是多建一所大学”。按照罪刑法定原则和罪刑相适应原则的要求，只有罪刑之间保持适当比例，才有利于避免更大的犯罪，有利于降低预防和控制犯罪的成本，有利于显示政权的正义与公正。
在邓某盗窃罪一案中，办案法官遵循“法律认可、当事人认可、社会认同”三项原则的要求，对邓某适用了缓刑，是司法领域法官自由裁量权的能动表现。依法扩大非监禁刑的适用，并不违反刑法确定性规范的指引。相反，根据被告人的犯罪情节和悔罪表现，依据法律规定，对被告人介于可判处监禁刑也可判处非监禁刑的情况下，结合其是否取得被害人的真正谅解、能否得到群众和社会的认同、能否有利于促进社会和谐来决定对被告人是否适用监禁刑，是法官利用自由裁量权使得刑法规范与个案相结合的具体体现。在本案中，邓某以明显高于市场的价值对被害人赔偿了105000元，取得了被害人的谅解，同时，作为致富带头人，当地群众在为邓某一时财迷心窍而犯罪的行为表示痛惜的同时，希望能对其适用缓刑继续带领大家致富。合议庭成员之一的人民陪审员曾说过：“对邓某判处监禁刑是当地经济的一大损失，对其判处缓刑更有利于她的改造和社会的稳定。”正是综合考虑了被告人的主观犯罪情节、犯罪后的悔罪表现以及被告人回归社会后的客观生存环境，法院对邓某作出了判三缓五的判决，使本案取得了法律效果和社会效果的和谐统一。
四、结语：新时期刑事审判的道路上法官任重而道远
稳定是和谐的基础，和谐是稳定的最高境界。在和谐社会，刑法不仅仅是专政的工具，而是社会矛盾的化解器、社会关系的调解器。刑法规范不仅可以通过惩罚犯罪，修复被犯罪行为扭曲了的社会关系、消除由于犯罪行为所引发的社会矛盾来保护人民利益、维护社会稳定，而且保护公民不受刑罚的恣意侵害。即使对犯罪人进行刑罚，也应维护其应有的权益，使其所受到的惩罚与其犯罪行为和刑事责任相适应。
所谓“变通有道，有变则通”，在严格规则与自由裁量之间，表达的是一种刑法的变通之道。两者之间的辩证统一，既可以使刑法获得一个与社会相一致的和谐的外部关系，而且可以使刑法获得一个自我发展的和谐的内部关系。在确定的法律规范的指引下依法办案，用灵活的自由裁量让裁判合理，法律实践者的任务并不仅仅只是按照法律规定来处理案件，而且还要公正的、合情合理的处理案件。因此要善于利用法律赋予的自由裁量，在每一个案件中寻求形式正义与实质正义之间的合理平衡。正如刘仁文博士所言：“我们的社会正在变得越来越复杂，而法律的适用并非简单的对号入座，而要在充满迷途和荆棘的丛林中寻求妥当的路径，这无疑给法官提出了更高的要求，需要综合运用价值、方法、法律、情理、良知、勇气等多种因素，使自己的推理和结论不仅符合法律的形式，而且符合法律的精神和目的。” 刘兴平 王建芬
