在人治的治理模式下，法官的裁量很容易让人理解。那么在法治模式下，是否还有裁量的容身之地呢？英国法学家戴西说过：“法治的社会是规则而不是人在进行治理。”许多人接受这种看法，认为法治排斥裁量。事实上，法治与裁量并不矛盾。即便是在法治模式下，法律适用的过程中也常常伴随着法官的裁量。这个中的缘由并不难理解，因为那种没有任何裁量因素的严格意义上的规则之治根本不可能实现。美国法学家庞德曾经指出，历史上，尤其是在理性主义盛行的十九世纪，许多法学家都试图把所有的个体化因素从法律适用中切割掉；他们还信奉一种按照刚性的逻辑机械地建立并实施的封闭的规则体系。在这种严格规则主义的模式下，法官判决案件的活动就如同自动售货机，法律规则的适用不过是在概念形成之下的逻辑涵摄。毫无疑问，这只能是法学家带有浪漫色彩的想象，根本无法成为现实。道理很简单，此种法律适用模式的实现，须以已为一切可能案件备足答案的完美法典的存在为前提。然而，由于立法者的有限理性和社会事实的变动不居，规范与事实之间存在着永恒的紧张，成文法律注定会有缺陷，因此完美法典的存在只能是一种幻想。在法律适用过程中，裁判者必然会遭逢一些在法学上被称之为疑难案件的情形：由于法律语言的模糊性，法律条文的含义时常无法加以确定；不同的法律规范之间有可能冲突，使裁判者无所适从；法律存在漏洞，无法涵盖现实中出现的新奇案件；在特定案件中，严格依据法律条文所作裁判可能会背离规范原意，抵触正义的要求。当面临这些疑难案件的时候，法官无法仅通过简单的三段论推理就得出判决，在其裁决的过程中需要价值判断并不可避免会伴随着法官的裁量，因此，严格规则主义模式不可能真正实现。
也许会有人说，如果我们不赋予法官解释权，而是要求法官遇到疑难案件时必须向立法者请示，这样当解释权被垄断于立法者时，同样可以消除法官裁量。历史上不乏这种类型的实践。例如，中国古代商鞅为了贯彻“壹刑”思想而首创官方释律制度，古罗马皇帝奥古斯都为了消除法律适用的混乱而确立法律解答权制度，法国大革命时期通过立法设立依附于国会的上诉法庭等等。这些做法无疑可以消除法官的裁量，保证法律适用的统一性，但这种方法缺乏效率，因为它不符合社会分工的原则。法官在处理案件的过程中，经常会遇到疑难案件，如果每个案件都向立法机关请示的话，立法机关根本就无法应付。因此，这些做法最终都归于失败。鉴于无法将法律解释权垄断于立法者之手，于是一些法学家们又将注意力转移到了方法论的层面。他们设想发明这样一套方法，当不同的法官面对同样的疑难案件时，只要都按照这套方法论的指导进行解释就能够得出同样的答案。如果能够发明这样一套方法，那么也同样可以消除法官的裁量，从而保证法律的确定性。许多法学家朝着这个方向进行了有益的尝试，并提出了许多解释法律文本的方法，如文义解释、体系解释、历史解释以及目的解释等。然而，由于这些解释方法本身就具有不确定性，而且相互之间并没有一个固定的等级次序来解决它们之间的冲突。即便运用这些法律方法，仍不能彻底消除法官的裁量。法国法学家热内早就说过，在任何司法解释的体制中，我们都永远无法自认为我们已经完全清除了解释者的个人尺度。在这些有关道德的科学中，并不存在任何完全取代主观理性的方法和程序。
成文法的缺陷使得法官的裁量成为必须。正是借助于法官的裁量，普遍正义和个案正义、稳定的法律与变动的事实之间的紧张才得以缓解，相互冲突的法律价值才得以协调。因此，法官的裁量并非那么的令人不安，其所具有的正面价值不容忽略。也正是因为如此，我们才承认了法官享有裁量的权力。因此，问题的关键并不是想方设法去彻底消除法官的裁量，而是在承认裁量重大价值的前提下，去思考如何规制法官的裁量，进而保障裁量权的合理行使。
如何保障法官的裁量权得以合理行使？这不是一个容易回答的问题。从方法论的立场来看，当代所有的法律解释理论、法律推理理论或者说法律论证理论无一不是在探求使法官裁量最大限度理性化的方法。哈贝马斯和阿历克西期望通过程序的设置来保证法官的裁量可以达到一个理性的结果；科学法学仍念念不忘运用自然科学的手段来使法官的裁量具有确定性；拉伦茨尽管承认对于价值判断不能以科学的方法来审查，它只是判断者个人的内心确信，但他仍然认为法学针对这些法律适用过程中价值取向的思考应当发展出一些方法，借助于它们可以理解既定的价值判断，对于这些价值判断也可以作出合理的批评；波斯纳则奉行一种实用主义的态度，认为并不存在任何可靠的法律解释和推理方法可以保证法官得出客观的结论，法官在判决的过程中可以依据实践理性的方法来求得合乎情理的判决。
这些学说为我们解决如何规范法官裁量的问题提供了丰富的理论资源。笔者在总结吸收这些理论成果的基础上主张，为保障法官裁量权得以合理行使而不至于被滥用，法官在进行司法决策时应该考虑法律规则的可能语义范围、立法目的、法律原则、政策、社会的价值观、司法权的限度等因素。为了维护法律的可预测性，法官在裁量时，必须尽量在法律条文的可能含义内作出选择，不得轻易超出“文义射程”；为了避免司法决策产生不正义的结果，法官还应综合考虑立法目的、法律原则、政策、社会价值观等因素；在某些情形下，法官的裁量会表现为一种“造法”，此时法官一定要意识到司法权的限度问题，应当充分考虑司法机构本身的角色定位、自身解决纠纷的能力以及所要解决的社会问题的可裁判性。此外，法官的裁量还应受到必要的程序限制。这些程序的限制能够抑制法官的恣意判断，促进法官的理性选择。具体来讲，程序对于法官裁量权的限制体现在四个方面：第一，法官审理案件必须遵守法定的程序，不得擅自改变法定程序；第二，法官应当在审判中保持一种超然和不偏不倚的态度和地位，而不得滥用裁量权对任何一方进行偏袒；第三，裁量必须以控辩双方在法庭审判过程中提出的有效证据、意见和主张为根据，而不能把任何一方的论点和论据排除于裁判之外；第四，法官作出裁量的程序必须符合合理性的要求，使其判断和结论以确定、可靠和明确的认识为基础，而不是通过任意或者随机的方式作出。当然，法官裁量权的合理行使，最终还是要落实到法官的素质上，包括政治素质、业务素质以及职业道德。法官应当保持正确的政治立场和方向自不待言；就业务素质而言，法官妥当运用法律方法的能力尤为关键；此外，良好的品行也至关重要。我们不应忘了埃里希说过的话，“除了法官的人格外，没有其他的东西可以保证实现正义”。
法官的裁量使得法律的适用中引入了人的因素，而且无论施加何种限制都不能最终消除裁量，那么法律的客观性将如何得以保障？这里的关键是如何定义客观性。波斯纳认为，“客观性”有三种不同的含义：第一，形而上学意义上的客观性，即符合和对应于宇宙结构中客观存在的真理；第二，科学意义上的客观性，即正如科学家做试验一样，不同的研究者就同一问题都能找到同样的答案（相当于科学试验结果的可重复性）；第三，“交流意义上的客观性”，即结论必须是有说服力的根据所支持的、合理的，而非基于纯粹个人主观、任意的判断的，因而在大家交谈中被一致认同的。显然，在法律领域上不可能达到第一、二种意义上的客观性，而只能去尽力追求实现第三种意义上的客观性。法官尽管有选择的自由，但又不是在恣意选择。从主观方面来讲，一个合格的法官，会尽最大可能从多种可能性中选取最佳方案，会尽力使自己的裁量具有合理性，从而能够被其他法官和社会公众接受；就客观方面而言，法官会受到诸多的外部限制，例如法官必须遵循司法程序，也会受到司法传统和社会舆论的制约，这些限制都会使得法官的判决趋于合理，接近第三种意义上的客观性。因此，只要不将法律的客观性理解为百分之百的确定性，那么我们就可以说，法官裁量不会动摇法律客观性的根基；相反，合理行使的裁量权更能推动正义的实现，从而从根本上维护法律的权威性。（梁迎修）
