对民法本位的研究,旧中国民法学人胡长清等有所提及,新中国成立后,民法学界主流学者做过些论述,他们在著论中多主张现代民法及我国现今民法兼采或主采社会本位的观点,对此笔者不敢完全苟同。一些教材也涉及了民法本位,然而多是对民法的本质、性格、理念、精神、宗旨、目的、任务、作用、指导思想、文化、特征等方面的罗列介绍,称谓繁杂,所指不一。即便是针对民法本位,界说亦多不一,对不同时期民法本位的分野说法纷纭,莫衷一是。据笔者有限资料检索,很少见到外国学者对民法本位做专题研究。凡此种种,我以为很有必要对民法本位、价值、原则等,从经济、社会、政治、文化、人性、理论、实定法等层面做一系统研究,打通它们之间的关系,建立起较为完备的民法元理论或民法哲学的体系基础。对民法本位及价值和原则进行多层面研究,对民法原理的丰富和发展有着重要的理论意义。从立法实践上看,编制民法典,当先定好民法的本位及由其决定的价值取向和基本原则,然后,来构建民法典的体系,定出具体规范。从适法和守法实践来看,了解民法本位及其与民法价值和原则的多层面密切关系,把握民法的宗旨和精神,更能准确执法,自觉地透过民法精神规约民事行为。笔者尝试历时与共时、理论与实践多元综合分析研究民法本位及相关问题。对一些学者提出现代民法社会本位说提出质疑,认为现代民法本位是带有社会顾虑的个人本位和权利本位亦即私主体权利本位。
一、民法本位基础论
(一)民法本位的经济基础分析:民法调整平等主体间的人身关系和财产关系。财产关系即经济关系的法律表现,民法本位的经济基础值得分析。计划经济的本质是权力经济,市场经济的本质是权利经济。从计划经济到市场经济的运行过程其实是从伦理型社会到法理性社会的运行过程。
社会主义市场经济逐步建立和完善的过程,是亿万人的心理及其行为模式的转换和社会价值重构的过程,也是人的权利、义务、权力、责任、利益等重新调整和分配的过程。在社会主义市场经济中,市场调节是资源配置的主要手段,政府干预是次要的补充手段。当运用市场调节对资源商品等社会财富首次分配后,必然有市场照顾不到或作用不到的地方,因此有必要通过计划和按照法律实施的政府干预对不足部分或照顾不到的地方进行第二次分配。在这种分配方式下,公、私法的划分具有重要意义。在第一次分配中,私法起着主导作用。在第二次分配中,公法则起主要作用。市场经济是权利经济、契约经济和法治经济。市场经济需要私主体权利本位的民法。我国民法当以市场经济主体权利为本位。
(二)民法本位的社会基础分析:民法所调整的私主体间的人身关系和财产关系均属社会关系,因此研究民法本位当分析其社会基础。西方古代城邦社会实际上就是以城邦为基础的国家。中国古代社会是根据宗法制度建立起来的宗法社会。费孝通将中国社会的特质概括为“乡土本色”。西方近代政治社会主要是指国家,尤其是指近代国家。
与政治社会或政治国家相对应的市民社会,英文为Civil Society,源自拉丁文Civils Socidtys,该词约在14世纪开始为欧洲人采用,其含义是西塞罗于公元1世纪提出的,它不仅指单个国家,而且也指业已发达到出现城市的文明政治共同体的生活状况。此后,市民社会逐渐演变成国家控制之外的社会和经济安排、规划、制度。黑格尔的《法哲学原理》阐述了市民社会概念——即在社会内而在政府控制范围以外的民间组织和活动空间。马克思批判黑格尔哲学在社会存在与国家和法关系问题上的“头足倒置”,他强调指出:“实际上,家庭和市民社会是国家的前提,它们才是真正的活动者。”[1](P250-251)“现代的市民社会是彻底实现了的个人主义原则,个人的生存是最终目的;活动、劳动、内容等等都不过是手段而已。”[1](P345-346))市民社会与政治国家的分离,导致了两种不同的法权,一是私权,一是公权;并以此为规范对象分别形成了相对独立的两大法律部门,即私法和公法。(市)民法无非是市民社会的法律表现形式,它通过认定权利来维持市民社会的秩序,划定政治国家和其他市民不得随意进入的空间。市民社会是一个以个人权利为本位的社会,民法亦当是以私主体权利为本位的私法。中国传统社会是以伦理为本位而不是以个人为本位的社会。现今中国市场经济的建立与健全,大面积城市化导致了市民社会的逐步形成与成熟,亟须民法高扬市民即私主体权利本位。
(三)民法本位的政治基础分析:民法属于上层建筑且为统治者所制定和认可,因而民法与政治有一定的关系,研究民法本位当考析其政治基础。考察中国政治与法的关系的发展过程,可清楚地看到国家主义观念对于法与政治关系的影响。中国政治法律文化中国家主义特点的形成与中国独特的地理环境有着密切的联系。中国两千多年来的历史以统一为主题。新中国在传统中断的过程中,惟一未曾中断过的传统就是国家主义。得益于国家主义的整合作用,新中国获得了较为统一的国家形态,积累起了可观的社会资本,维护了国家领土的稳定。国家主义也给中国的发展带来诸多不利影响。从反“右”扩大化开始,国家主义倾向在政治、民主法制建设和经济建设领域再度抬头,国家政治生活出现不正常现象,经济建设效率下降,民主法制建设遭到破坏。近年来,党中央提出建设社会主义法治国家的宏伟目标,这必将对民主法制建设起到巨大的推动作用。综观西方政治法律思想,极权主义的理论立场虽有种种不同,但有其共同特征,即倾向专制。个人主义在政治上的表现,就是民主制度。现代的民主主义固然离不开自由,但并不一定就是以往个人主义的那种绝对放任的自由。围绕着个人与社会、个人与国家的关系问题,形成了自由主义法学派与国家主义法学派的基本分野。市场经济文明运动,使人与人之间、人与社会、城邦之间的关系,更多地为理性化的契约关系。这种契约关系,一方面以个人自主平权为前提,另一方面又促进了个人主体意识的增长。不论公法、私法还是社会法,依法治国的根本目的是对公权力的限制和对私权利的保障。在实现这个目的过程中,对私权利的最大损害来源于公权力的滥用。因此,在我国当前依法治国环境下,当大力弘扬民法平等、自由的契约精神,坚持民法的市民权本位即私主体权利本位。[
(四)民法本位的文化基础分析:法与文化的关系一向受到人们的关注。中国文化是多层次的。对“人”的设计的考察是窥探中国文化的切入点。中国传统文化不太倾向于认为在一些具体的人际关系背后,还有一个抽象的“人格”。作为中国传统主流文化的儒文化认为,“仁者,人也”。“仁”是“人”字旁一个“二”字,亦即是说,只有在“二人”的对应关系中,才能对任何一方下定义。传统中国那种必须由“家”去“定义”个人的情形,在新中国成立后,就扩充而为由“国家”去“定义”个人。一般中国人的常态是用渠道化的“二人”关系去定义任何一个“个体”。法家把儒家的社会本位和道家的个人本位归结到君主政治本位,专制君主成为名符其实的“一人”,余皆没有“个人”。说中国传统文化里面没有个人,毋宁说没有个人权利这种东西。在中国传统社会,尽管存在着一般意义上的私有经济关系,存在着我们今天称之为“民事”的种种关系,但是并未真正产生出可以称之为“私法”或现今意义上之“民法”的那部分法律。中国传统文化将法仅仅理解为统治者的命令,在这层意义上,中国传统法只可能是“公法”。西方社会,法律文化以权利为本位,注重对个体权利的保护,个人被视为具有独立个性和权利的社会主体,权利意识在法律文化中占起始和主导地位。古代东方没有发展出与西方相同的民法传统,形成了截然不同于西方的民事法律规范,当然也是人类文明史上一种民事法文化,其更可归为民事社会法,而不同于西方的市民法。作为私法的民法当以私人权利为精神为本位。
(五)民法本位的人性基础分析:“法是人的创造物,法与人性之间必然地具有这样或那样的联系,简直就是人性发展的产物。”[2](P85)“法律之基础建之于人之本质的性情”,“换言之,人之本质的性情须在成为社会生活关系之规准,之基础范围内,始有法律的意义”[3](P456)。苏格拉底说,人心分二部,一部较善,一部较恶。柏拉图认为,人类的本性永远倾向于贪婪与自私。亚里士多德说:“人类在本性上是一种政治动物。”[4](P59)奥古斯丁申述,一切自然物,必定都是善的。在阿奎拉看来,法的目的是共同善。格老秀斯认为,自然法之母就是人性,社会交往的感情就产生于此,并非由于其他的缘故,遵守契约即为民法之母,而自然法又是从契约的约束力所生,因此可以说自然法是民法之祖。
有人性然后有自然法,有自然法然后有民法。斯宾诺莎指出,人类的一条普遍规律是,两利相权取其大,两害相权取其轻。霍布斯深信人性生来就是“恶的”。洛克赞成亚里士多德的观点:人生来要过社会生活的。欧文认为:“能够支配人类的只有两个本原,这就是善良与恶”[5](P77)。卢梭认为人的天性是善良的、优美的,只是因为生活在腐败的社会制度里,才使他们变得邪恶和堕落。狄骥指出:人都离不开社会,人既是个人的,又是社会的。普芬道夫和霍布斯相一致,认为人都受自爱和自私的强烈推动,并且人性中天生都有某种程度的恶意和侵略性。在康德看来,人的本性包括理性和恶性两个方面。黑格尔说:“唯有人是善的,只因为他也可能是恶的。善与恶是不可分割的。”[6](P144)人的本质是人格,而人格就是意志的自由。祁克指出:“与人的本质一样,在法律上也存在着个人法和社会法的差别”。“个人法是从主体的自由出发,规范个人相互平等对立的关系的法律;社会法将人视为拥有社会意识的成员,将人视为整体的一分子。……所以,社会法是从对主体的拘束出发,规范有组织的全体成员的法律。”[7](P77)1776年6月制定的《弗吉尼亚州宪法》明确宣布:“所有人在自然本性上都是自由和独立的,拥有一定的固定的权利。”[8](P254)庞德指出,对人的内在本性进行法律的社会控制之必要性,在于人的本性所包含着的扩张性、欲望与社会本性的矛盾。孔丘认为人生来便具有相似的本性,君子小人的道德区别是后天习染而形成的。孟柯相信人生来便具有为善的天性。商鞅觉得,人生来就是“好利恶害”的,追逐名利是人的本能。荀况主张“人之性恶,其善者伪也”的“性恶”论。韩非认为,人性既然是自私自利的,为了“禁暴止乱”只能使用暴力。在庄周所理想的“至德”社会里,人的本性是淳朴的,清静寡欲,无需教化。董仲舒认为,天生民性,有善质而未能善,于是为之立王以善之,此天意也。韩愈把人性分为上、中、下三品。朱熹把人性分成天命之性和气质之性。所谓“天命之性”是合乎天理的“道心”,因而是至善的;所谓“气质之性”,就是“人心”,是指人的心理要求而言,因此它可善可恶。王守仁认为人伦就是天理、人性的自然本体。黄宗羲认为,人有自私自利的本性。严复说,“治国之法”一定要合于“天理人情”。“天理”就是“自然之律”,“人情”就是“天赋之人性”。他认为今昔对“人性”的看法是不完全相同的,如古时称“性善”者,皆是“利人”,而当今称“性善”者却兼收“利己”,“不止于利人”。毛泽东说,“有没有人性这种东西?当然有的。但是只有具体的人性,没有抽象的人性”[9]()P548。我认为,人性始终是难以实证的假定,性善、性恶、性善恶兼有、性个人性或社会性等都是基于不完全归纳的例证的抽象甚至纯属主观唯心的假设,反映了思想者对人之本体的追问和对人性或善或恶或杂或无或个别或整体性等的描画。性善论者珍视人的美好品质,性恶论者强调对人后天的教化和规范。个体性论者看重人的个体权利,社会性论者侧重社会、国家控制的必要。无论性善或性恶论者还是个人或社会性论者大多不反对法律的规范。法律当要合人性,尊重人之为人的自由和权利,而不可成了悖人性、灭人性的恶法。民法作为平等主体的市民或私人权利保护的最基本的法律当坚持合人性的市民之权利本位。
(六)有关经典理论之于民法本位的基础分析:民法本位的理论基础涉及到西方理论中个人、社会、权利、人本、自由论辩及其对法本位(特别是民法本位)的影响,涉及到中国民本、人文、民主思想的演变与民本位的奠定,以及法学方法论与民法私主体权利本位的确立等。社会和个人主义理论范式早有先驱。笛卡尔哲学和经验主义哲学各自以自己的方式规定了个人不可改变和必然的权利是源于人性本身。在自然法理论中,个人主义实质是呼唤个性解放、独立和自由。狄骥运用他的社会连带理论猛烈地攻击“国家主权”和“个人权利”的观念。新马克思主义倡导人本主义。自由主义是一个把个人自由视为社会最高价值与终极追求的理论学说与实践模式。专制主义试图扼杀个人的自由,以此保持社会的统制和政权的巩固。极端自由主义则把任性当做自由并滥用自由。存在主义曾提出个人的自由必然要排斥他人的自由,萨特后来修正了这一极端的观点,相信个人的自由与一切人的自由不可分割地联系在一起,保证个人自由的必要条件是所有人都自由。调整私人关系的民法之私主体权利本位正如自由不可能是绝对的一样,只可能是相对的,民法在坚持私主体权利本位的前提下,当要顾及他人和社会的利益。中国古代的民本思想始于与神本相对待,而终于与君本相对立。[
“人文”和“人本”,一字之差,反映了中西以人为哲学思考对象的“人学”实出自不同的文化背景。“民本”是李大钊政治思想发展的起点,这种思想在他早期著作中随处可见。人民至上,是毛泽东人生价值理论的核心。邓小平继承了毛泽东“人民至上”的思想。江泽民对传统“民本”思想非常重视,他站在历史唯物主义高度,批判了传统“民本”思想的阶级狭隘性和历史局限性,继承了“民为贵”、“民为上”、“民心不可违”等积极思想,克服了传统“民本”思想的内在矛盾性,形成了独具特色的以“推进人的全面发展”为根本取向的“执政为民”思想。新时期党中央提出的“三个代表”重要思想,实现了对传统“民本”思想的新超越,也为民法主体权利本位论打下了坚实的理论根基。在法学研究中,虽然很难找到鼓吹个人主义方法论的学者,但在私法领域,自罗马法以来直到今天,学者们基本上是自觉不自觉地运用这一方法。法学研究中权利本位范式的提出,使法学理论工作者有了自己共同的话语,摆脱了依靠感性认识和直觉体验的经验论,理论内涵有了质的飞跃和升华。法学世界观多种多样,法学方法论当采多元综合的方法,以免盲人摸象。在法学体系中不同的部门法学当主采不尽相同的世界观与方法论。对于民法及其本位研究则可主采兼顾社会和自然的个人主义和自由主义的世界观和方法论,坚持民法的私主体权利本位。当然,还要根据不同情形,依据马克思主义实事求是、与时俱进的原则,顾及集体主义和国家主义的观点和方法,以便与社会本位的所谓的社会法和国家本位的公法衔接。
二、民法本位哲学论
(一)民法本位的价值追求探索:法的价值是法基于本位的追求,指法这个客体(制度化的对象)对个人、群体、社会或国家的需要、积极意义和一定的满足。法的价值主要包括自由、平等、公平、秩序等理念形态。法价值的体制是法价值理念的载体。法的价值主体主要是个人与社会。法价值观的多元化并不意味着它的混乱化,个人本位化不意味着自私自利,也不能容忍反社会化,一切妨碍社会和他人的活动都是被禁止的。市民法之价值核心是私主体个人本位性的自由和公平。市民法的发展昌明,其主体地位的普及与人之解放这一民法的信念相关。在近代法典化时期,自由理念表现为完全之契约自由,并得以进一步蓬勃发展,成为整个法律正义哲学的核心。在当代,自由理念虽然受到一定的限制和削弱,但在市民法中仍保持着最初的重要价值。随着社会的发展,对自由意志的更新规范只能在对法律行为本身适法规格上,并非对自由理念的否定,且可通过公平之价值理念和原则来调适。法的本位价值取向决定法律制度作用的方向。作为私法,民、商法有许多相同的价值取向,如自由、平等、公平、效益、诚信等价值。民法比商法侧重公平,商法比民法侧重效益。民法以私主体个人权利为本位,所有规制旨在保证个人权利和利益充分实现。经济法以社会整体利益为本位,促进社会共同价值目标的实现。尽管从现代民法的发展趋势看,民法也朝着社会化做出努力,但是,民法关怀的仍多是私主体个人,民法所做的努力多是尽力避免个人本位和社会的矛盾冲突。
(二)民法本位的原则化论析。原则可分为公理性原则和政策性原则。民法原则是指可以作为民法规则基础、本源、出发点的具有综合性、抽象性的民法原理和准则。民法原则是民法本位价值取向的外化。民法原则是民法的重要构成要素。近代西方民法原则为绝对个人本位性的“所有权绝对”、“契约自由”、“过错责任”。后经发展演变,增加了个人本位兼顾社会性的“诚实信用原则”、“禁止权利滥用原则”等。前苏联及东欧前社会主义国家民法多采社会本位性的原则。我国《民法通则》规定了基本原则,包括:当事人民事地位平等原则;自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则;保护公民、法人的合法民事权益的原则;遵守法律和国家政策的原则。其中大多属个人本位性的原则,亦有兼顾社会和国家的倾向。个人本位性的原则是自由、平等原则等,兼顾社会性的原则有公平原则、诚信原则和权利不得滥用原则等。西方现代民法兼顾社会性原则的兴起是由于垄断等的出现。社会主义民法原则带有社会性是由社会主义性质决定的。市民社会和市场经济要求民法原则以私主体权利为本位。21世纪的民法无疑正处于一种统一化与多元化、自由主义与社群主义对立发展的态势中。自由、平等、公平、诚信既是我国民法的支柱,也是我国民法加入“WTO”后所要依据的基本原则。情事变更原则是公平原则的变种。民法私主体个人权利本位价值取向性的过错责任原则为违约和侵权责任的一般民事归责原则,但并没有绝对排斥带有社会化价值取向性的过错推定和公平责任原则。民法是纯粹私法,有着完备的私主体市民权利本位兼顾社会的原则。商法为商本位即贸易本位且为民法更多顾及社会的混合私法,有着较民法更为注重形式和效益的原则。经济法的基本原则是经济法规则和经济法价值取向的汇合点。经济法始终不脱离其根本的社会甚至国家本位的价值取向。经济平衡协调、公平竞争、责权利相统一原则等反映了其不同于民法原则私主体权利本位的社会本位追求。从整个法律体系角度看,民法对平等私主体权利上的尊重和保护是宪法人权原则在私法领域的具体化。
三、民法本位实践论
(一)民法本位观照下的民法制度及案例解
析:理论应为实践服务且为实践所检验。可在民法私主体权利本位观照下解析民法制度和例案。民法本位的追求是民法价值取向的展示。民法以权利为本位,从民法的原则到基本制度,绝大部分都是以明示的方式确认了民法人得享有的权利(权利能力)。而更重要的是,私法以自由主义为基础,以法不禁止即允许为原则,因此,民法又包括很多默示的权利。民法的实在法规范以任意法居多。民法的本位是私主体私人权利为本位,民法的贯彻以对个人的尊重为本根。罗马社会的物权制度对于世界文明的主要贡献在于,它在人类历史上建立最早的适应商品经济需要的个人主义财产权制度。
这一点突出地反映在市民法的框架下,所有权是权利人对客体的绝对支配权,反映了私权的独立性(相对于公权)。近代法典化确立了个人自主的所有权制度。20世纪后出现的社会化立法,仍是以承认和保护个人所有权为前提的,个人所有权仍然是现代财产制度的基础。我国的政治、经济、社会制度虽然发生了深刻变化,但就我国现在所要建立的市场经济制度而言,其对法律的本质要求并未从根本上突破传统的民法理念。所有权为完全的物权和排除他人干涉的不可侵犯性仍是物权法所应坚持的基本观念。对所有权之行使有所限制应有如下条件:须为公共利益之目的;须依法律之规定进行;须受公正补偿。私法上的意思自治原则,多体现在债权法之中。以合同自由原则为显著标志的近代合同法,是资本主义自由竞争的市场经济所要求的。伴随着现代合同法制度的多元化和不断革命化,一直统率合同法的私法自治、意思自治、合同自由理论不断遭遇批判,于是产生了合同“衰落”、“崩溃”、“危机”这样的说法,但如果转换合同观,从社会现象的新角度来观察,则将另有洞天。
关系合同中的内在规范正在诚信原则等一般条款的指引下,勇敢无畏地摧毁单发性的规范上升为实定法规范。这就是合同的再生。合同法的基本原则既是适用于整个合同法的规范,又能体现出合同法的本位和价值取向。根据经典的大陆法系民法,合同法的基本原则主要是合同自由原则。由于这一原则之于合同法的极端重要性,从而使它上升为近代民法的三大原则之一。这三项原则对于维护秩序、保障公平、促进市场主体的自由有重要作用。[
现代国家干预经济的加强及对消费者保护的强化,合同自由原则已受到了很多限制,但这一原则仍然是合同法中的一项基本原则。我国《合同法》第4条似可修改为:当事人依法享有合同自由的权利,任何单位或个人不得非法干预。定式合同不是天外飞来之石,而是自由原则培育出的一个不听话的孩子。对定式合同进行规范的一个基本指导思想是:既发挥定式合同省时简便等优势,承认它对现代经济发展的促进作用,又要使其在民法基本原则的轨道上运行,从而保障交易公平,保证平等、自愿、诚实信用等市场经济关系的基本要求得以贯彻。对定式合同的规范可采立法、行政、司法、行业自律等方式进行。解析案件当在其各种关系中理性而不是感性地分清公事、私事及私事中公的因素的多寡,权衡其轻重,恰当适用或公法或社会法或私法中的社会化原则或私法中的私主体权利本位原则及规范。消费者保护法具有与民法保护消费者的零星规定不太相同的本位价值取向。前者是以社会为本位的,后者是以私主体个人为本位的。对知识产权的侵权责任看是否过错,值得探讨,因其较为特殊,或可将知识产权法别出民法另立。亲属法中的婚姻制度近现代以来愈显出自由主义和社会化倾向的双向发展。可将妇女、儿童、老人等特别保护性立法和行政登记性规范放在民法亲属篇之外,以保持民法本位的相对统一和一致性。
(二)民法本位在中国民法典制定中的定位论
析:民法本位在中国民法典制定中的定位值得论证和分析。《法国民法典》以它的原则影响了世界,《德国民法典》则主要以它严密的体系影响了世界。俄罗斯民法典反映的现代市场经济的共同规则的规定可能对我国有借鉴意义,而越南民法典的社会主义特色或许更给我国以启迪。21世纪依然是法典化的时代,中国社会的全面发展和民法文化的逐渐生成孕育了对民法典的强烈需求。不论世界各国当初是为了何种目的而制定民法典,民法典对个体的主要意义当在于对自治生活的塑造。这是人们需要民法典的合理动机。民法典的价值理性对于需要完成社会转型的社会来说是能够提供出一套合理的价值体系来,这套价值体系有助于革新国家观念,正确安排国家和个人之间的关系,有助于帮助人们安排自己的生活。而民法典的形式理性则提供了一套切实可行的规范体系,保证了私法的纯粹性质,从而提高法典应付社会生活的能力。可见,民法法典化是历史的理性的私本位价值性的选择。中国有制定民法典的必要性和可能性。中国民法典的制定,在本位上,当坚持私主体权利本位兼顾社会问题,在价值取向上,当坚持自由、公平等价值观。当今中国不少学者基于不尽相同的本位价值取向对中国民法典的体系做了一些模式设计。
我国制定民法典,是否以“社会本位”为基础?教科书上一般说19世纪是以个人本位为主导,20世纪是以社会本位为主导。这针对包含公私和所谓的社会法之整个法律体系而言,未尝不可。但对民法而言,只能是私主体个人本位兼顾社会倾向。民法典应为市民社会抵抗公权力不当侵入提供有力的武器。对市民社会的弊端可通过私法的社会化原则规范及所谓的社会法和公法规则等去治理。中国民法典当在坚持私主体权利本位的前提下,虑及社会及自然的和谐。当然,对于社会和自然,主要由社会及国家本位性的所谓的社会法和公法性的经济法、行政法乃至刑法去调整,如,社会保障法、自然资源保护法、环境保护法,以及刑法中对破坏社会、自然、环境等的制裁规范等。当在私主体权利本位价值取向的指导下为中国民法典遴选原则、制度和具体规范。与公法本质不同的私法之核心是自由即“由自”,当然不是绝对的。当在民法典的总则编确认私主体个人权利本位性的私法自治原则,这是在民法典中实现自由价值的逻辑必然。私法自治原则派生出了所有权神圣、合同自由以及过错责任等民法的基本理念。民法以私主体私人为本位,但人非遗世而孤立,而是具有社会性,乃至顾及与自然环境的和谐。人们共营社会及经济生活,期望能可持续发展,因此民法典以一定的私权利理念为出发点,并因社会观念的变迁而发展。公平原则、诚信原则、公序良俗原则及某些特殊情形下的无过错责任原则等是对私法自治原则的修正和补充。民法典总则编规定适用于全部私法的基本原则,规定私权利主体(自然人、法人及非法人团体等)、权利客体(物、行为等)、民法行为等,而以私主体私人的自由、平等、权利、尊重等作为民法的本位内涵。所谓对合同自由的限制并不是否定私法自治,而是为了维护真正意义上的合同自由。婚姻家庭制度纳入民法典亲属编与民法的私主体个人权利本位并不矛盾,只是多添点社会色彩而已,其根本价值取向无质的变化。以民法典为主干的私法并没有被社会化成社会法,只是带上一些社会性泛化的色彩。所谓的“社会化”只会是经济法、社会法或者劳动法的主要或部分内容,私法则主要担负起保护私主体个人权利,实现个人利益的神圣使命。
“社会化”及民法典的模式设计不必引起中国民法典私主体权利本位的质变。《法国民法典》与《德国民法典》模式设计不尽相同,然其私主体权利本位性的人本主义价值取向基本一致。以私主体权利本位兼顾社会的价值取向构设中国民法典体系是进化的理性的必然。法理论和法实践将法律分类是相对的、不准确的,但不得不如此,既有民法为私法之论就当坚持民法私主体权利本位。社会本位留待所谓的社会法和经济法等去凸现,民法典不必大包大揽,否则会回到封建式诸法合体之体系中。中国民法典可由总则、权利、权利的保护三编构成[10](P151),如此规定,不仅民法典层次清楚,逻辑了然,且与我所主张的民法私主体权利本位论特别契合。我国民法典的体系可用三个半径不等的同心圆模拟:内圆立定民法私主体权利本位价值取向的原则和私主体等,中圆环认定民事权利;外圆环规定民事权利的保护,各圆环中遍布各种具体认可和规定,外圆圈外是广大的广义的社会(含政治社会、公私社会法三分法中的社会等),外圆圈内是市民社会,外圆圈外缘是社会化或公私社会法三分法中的(模糊)社会,民法以私主体权利本位自处,但毕竟存在于广大的广义的社会之中,当要顾虑社会(化)利益,所以民法典的外圆圈如不光滑的毛糙的尖齿轮嵌入或如月晕般淡入大社会之中。中国民法典的制定当在坚持关切社会和自然的人本主义前提下,重理性、重科学。中国民法典私主体权利本位兼顾社会是新世纪人本主义基础上科学分划法律部门的理性选择。[
民法本位乃民法价值取向的根基,其精神多蕴含于民法基本原则和民法其他具体条款中,是民法学总论的重要组成部分。民法本位属民法学中的多元科学问题,可纳入民法基本理论及民法哲学的研究范围。依极为常见的《现代汉语词典》释义,“本位”指自己应做的中心工作或任务及价值的计算标准。归纳起来,“本位”在语义上含“中心”和“标准”涵义,这也契合了法理学和法哲学上的本体论和价值论问题。据此,本人主从语义和法学角度,同时借鉴主流学者观点中的有些成分,界定:民法本位是民法的中心任务和价值标准,指民法最根本的指导思想和任务。从语义学上界定民法本位,可能引起一些学者的非议,然从逻辑学上言之,为准确判断推理,界定概念应当清楚明白,主流学者对民法本位的界定似较模糊,而高富平先生对民法本位的定义又过于片面,不够综合、完备。大多学者认为,现代民法及我国民法当主采或兼采社会本位。我认为民法当采私主体权利本位,其成立有经济、社会、文化、理论等种种基础。社会本位作为民法的兼本位既难成立也不必要。民商合一中的商法带些公法性,也是在以私法为本体的前提下,带点公法或社会性的,这点社会性充其量只是次位,而不是本位。一些学者认为社会本位也是私本位。其实,市民社会中的社会与社会法中的社会内涵不尽相同。市民社会中的社会是市民社会与政治国家二分法中的社会,属于私社会。国家也属广义的社会,其是公社会。社会法中的社会是在公、私分立与公私交叉之社会三分法中的社会,是公私混合社会。社会本多虚拟,其最终落脚点还是在公或私的上面。社会法主要反映一种调整角度,它是在私主体之上空从宏观群体、社会乃至国家本位角度调整。因而社会本位不同于私本位。我认为,近、现代民法本位未变,即都是私主体个人权利本位,只是现代民法,带些社会化倾向,但因有公认的权利本位及其前提的私主体个人本位的存在,不可能再有或称其为社会本位。我认为,划分民法本位的标准有二,一为个人抑或社会,二为权利抑或义务。
二者视角不同,但可同为标准,且能互补、衬应。个人多为权利,若以社会为重,则对个人多是义务。我的结论是近现代民法及我国现今民法当以私主体权利为本位。申明民法私主体个人权利本位,并非不顾及有些情况下的社会化倾向,只不过这些“顾及”是为次的,不为本位的,这由民法私法性视角决定的。惟如此,民法作为私法的主干才可与所谓的社会法、公法之社会、国家本位性视角相制约、相抗衡,达成整个法律体系的和谐平衡,否则,全部法律一边倒地以社会、国家为本位,则与市场经济、市民社会中客观存在公私利益之分别不匹配,法律上层建筑则不符市场经济基础。民法在坚持私主体权利本位和相对开放的观念下,当有所守、有所放。科学地论说现代民法和我国民法当采私主体权利本位,可澄清民法理论中一些基础也是十分重要的问题,揭示真相,避免模糊引起民法学界一些无谓的争执和混乱。而多元综合论析的方法作为本论题学术研究所追求的特色或许对民法理论向纵深研究有些许借鉴价值。
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章礼强
