依法行政是依法治国的关键，而作为行政权重要组成部分的行政自由裁量权是依法行政的难点所在。经济社会的复杂多变为行政权创设了广阔的自由裁量空间，但伴随依法行政进程的推进，行政法治问题已从形式化转向实质化，人们不仅关注行政执法的合法性问题，更加关注行政执法的合理性要求。美国行政法学家施瓦茨说：“无限自由裁量权是残酷的统治，它比其他人为的统治手段对自由更具破坏性”。所以，所谓的“自由裁量权”应当是“不自由”的，应当受到行政合理性原则的制约。这种社会背景下，规范行使行政自由裁量权的呼声越来越高。

　　一、行政自由裁量权的基本内涵

　　理论界对于行政自由裁量权的含义说法不一。“行政法的精髓在于裁量”。早在1983年王珉灿在《行政法概要》中就认为“凡法律没有详细规定，行政机关在处理具体事件时，可以依照自己的判断采取适当的方法，是自由裁量的行政措施。”①有学者认为：“我国的行政自由裁量权应该是行政主体在法定权限范围就行为条件、行为程序、作出行为与否和作出何种行为作合理选择的权力。”姜明安教授认为：“行政裁量是行政机关行使行政职能，协调法治和政治的关系，保障实质正义实现的一种手段和工具。”②行政管理实务中，有些地方政府在立法规范行政处罚自由裁量权方面也作了有益的探索。例如《厦门市规范行政处罚自由裁量权规定》（厦门市政府第133号令）第二条规定：“本规定所称行政处罚自由裁量权，是指行政处罚实施部门依照法律、法规、规章规定，对违法行为作出是否行政处罚、给予何种行政处罚和何种幅度的行政处罚决定的权限。”

　　在行政权力运行过程中，行政自由裁量权主要存在于行政处罚、行政许可、行政强制、行政征收等领域。在行政处罚中，行政机关对于违法行为是否达到立案标准、查处时限、采取强制措施的种类、行政处罚种类以及幅度的选择方面都具有一定的自由裁量权。行政许可受理的条件、许可标准的审核以及行政征收的标准以及采取行政强制措施的种类等方面均体现着行政自由裁量权的行使。笔者认为，规范行使行政自由裁量权应具备以下基本内涵：一是行使行政自由裁量权应具有法律依据，至少应具备规章以上位阶的法律规范作为依据；二是法律对行使该项行政权力缺乏羁束性规范；三是行使行政自由裁量权的目的应是出于公平正义的考虑；四是行使行政自由裁量权应具有一般社会人所认为的“适当、合理”标准。它主要表现方式有：（1）事实定性的自由裁量；（2）行政执法时限、方式等程序方面的自由裁量；（3）情节轻重方面的自由裁量；（4）种类、幅度等实体方面的自由裁量。

　　二、规范行政自由裁量权的原因

　　行政自由裁量权的存在具有独立的法律价值。我国幅员辽阔、人口众多，各地经济社会发展水平差异较大，法律完全涵盖和拘束行政行为是不可能的，也难以对各地区的行政裁量制定统一的执行标准。恰恰相反，给予各地区一定的自由裁量权，“根据变化的各种情况，法律在某种范围内，承认行政机关具有具体判断和选择的余地。”③更有利于行政管理的有效性和行政执法的合理性，从而达到公平正义的法律理性标准。行政自由裁量权弥补了立法的局限性，大大提高了行政效率，为合理行政提供合适的选择余地。“行政自由裁量权的大面积存在是现代行政法的必然要求。”④但另一方面，立法为行政机关设定的自由裁量权过于宽泛，加上监督机制不够健全，容易滋生腐败。在行政执法中，受理、立案、调查取证、决定等各个环节都渗透了自由裁量权，每个环节都有可能给权力寻租者提供机会。目前，滥用自由裁量权的现象已经影响到公众对法律和政府的信仰。个人认为，行政自由裁量权异化的原因有以下几点：

　　（一）行政权力实施者对利益的追逐是滥用行政自由裁量权的根本动因。经济学一个最基本的出发点，是资源的稀缺性。因为稀缺，才有抢夺和竞争，才有对于如何有效利用有限资源的研究，才产生了经济学。那么，资源稀缺理论在行政权力运作过程中就产生了权力寻租现象。行政执法者人格具有双面性，其一是作为国家工作人员，为社会提供公共产品的同时负有维护公共利益的职责，其二是作为社会公民，具有自私的一面，具有利用职务行为追逐私利的倾向性。当收益高于成本，或者风险较小的情况下，行政执法人员会陷入两难的选择困境，部分人员会牺牲公共利益换取私人利益。那么这个时候行政自由裁量权成为在法律的界限范围内权力寻租的首选目标。所以，行政自由裁量权是权力腐败的集中地之一。

　　（二）法律、法规对行政自由裁量权的规定过于宽泛，是行政自由裁量权异化的制度原因。我国属于大陆法系，立法指导思想遵循“宜粗不宜细”的原则，立法模式方面多采取抽象性的概括规定，给予行政机关广泛的自由裁量空间。它在弥补立法缺陷的同时，由于行政自由裁量权的幅度过大以及失范，对行政违法行为的处理轻重不一，畸高畸低，不符合行政合理性原则，但又都在行政合法性原则之内。有些法律、法规只规定对某种行政行为可以处罚，却没有具体的处罚种类和标准。即使有规定处罚的范围，但实际上各地对“处罚”和“不处罚”之间的选择的弹性还是相当大。不少领域对立案标准还缺乏统一的界定，而且即使是给予处罚，也存在轻重不一的问题。这样的法制现状为行政自由裁量权的滥用埋下制度隐患。

　　（三）行政程序不够健全。行政处罚中，对于案件投诉、受理、立案、调查取证、决定等环节均有一定的行政自由裁量权。特别是对受理后的衔接程序、立案标准、撤销立案等法定程序等规定过于宽泛。一部分行政许可以及其他行政审批中，许可还是不予许可没有法定的标准，或者自由裁量空间比较大。在数量有限的行政许可中，如何确保“申请在先”原则的贯彻落实。在行政征收、行政强制方面更是缺乏基本的行政程序规定。对于重大行政处理的决定，应通过集体讨论的方式行使，但集体讨论的组成人员、表决机制、话语权保障等具体程序缺乏公正、公平、公开的程序保障。对行使行政自由裁量权的说明理由制度以及公示公开制度等都不够健全。总之，目前对规范行使行政自由裁量权尚缺乏比较具体的操作性强的程序规定，有效的程序约束机制尚未形成，难以对滥用行政自由裁量权产生有效的监督。

　　（四）行政监督力量不足，监督体制不健全。党的十七大报告提出建立健全决策权、执行权、监督权既相互制约又相互协调的权力结构和运行机制具有重大意义。目前行政执法中监督工作还不够有效，监督机制还不够顺畅，主要表现以下三个方面：一是内部监督方面，带有保护色彩，监督力度也不够大；二是政府专门监督方面，政府法制监督机构缺乏必要的独立性，权威性不足，缺乏与工作任务相匹配的监督力量，监督手段不足，而且政府法制部门与行政监察部门、审计部门对行政行为的监督衔接还不够紧密，严重制约了行政监督主体对行政自由裁量权的监督效果；三是人大监督方面比较宏观，比较抽象、原则，无力对广泛的行政自由裁量权进行实质监督。监督体制的现状，使行政自由裁量权经常处于失控状态，容易出现不正当行使行政自由裁量权的问题。

　　三、规范行政自由裁量权的途径

　　（一）加强业务培训，提高行政执法队伍素质。行政执法人员是行政法的执行者，所以执法人员的思想政治觉悟和法律专业素质对规范行政自由裁量权工作有着非常重要的意义。除了加强社会主义法治理念教育外，还要加强对行政执法人员行政法律的知识培训。坚持和完善行政执法人员资格审查制度和行政执法证件管理制度，将法律知识培训作为提高行政执法人员规范行使行政自由裁量权水平的重点内容。同时要增加规范行使行政自由裁量权等依法行政内容的考核比重，将此内容作为干部使用和衡量领导干部政绩的一项重要指标。这样有利于行政主体进行自我评价、激励和鞭策，也有利于内部监督和制约，确保行政执法队伍的综合素质不断提高，为规范行使行政自由裁量权奠定坚实的基础，防止行政权力的滥用和腐败，把人民赋予的权力真正用来为人民谋利益。

　　（二）提高立法技术和水平，完善规范行使行政自由裁量权的法律法规。目前，不少法律对行政处罚和行政许可的规范过于笼统，甚至只有倡导性规范，缺乏责任条款，应尽量对不够确定的概念、对象、标准和幅度等合理细化，减少弹性和模糊的立法语言。其次还可以通过不同位阶的法进一步进行规范，行政法规和规章可以在法律规定的范围内结合本地实际进行立法，缩小自由裁量空间。还可以通过制定专门的规范行使行政自由裁量的法律法规，科学细化合理行政原则，将违反行政合理性原则的行政行为予以追究，通过行政合理原则法制化，将行政执法水平再提高一个层次。

　　（三）强化行政自由裁量权基准制度。《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》明确规定：“要抓紧组织行政执法机关对法律、法规、规章规定的有裁量幅度的行政处罚、行政许可条款进行梳理，根据当地经济社会发展实际，对行政裁量权予以细化，能够量化的予以量化，并将细化、量化的行政裁量标准予以公布、执行。” 裁量基准是行政机关根据本地区的经济社会实际情况专门为规范行政自由裁量权制定的具体判断、裁量标准，一般是对法律、法规中原则性、抽象性以及弹性条款进行细化和量化。目前，各地政府法制部门都在推动此项工作，力图建立起适合本地区实际的行政自由裁量基准制度。一般由政府法制部门牵头、指导和推进，各个部门根据执法实际合理细化裁量基准，以规范性文件的形式要求本机关和下级机关遵照实施。除非有正当理由或特殊情形，执法机构和执法人员应当遵循该裁量基准。通过规范自由裁量基准，统一本地区行政机关公平处理相类似案件和事务的标准。在现行的立法模式下，强化行政自由裁量权基准制度对于规范行使行政自由裁量权具有里程碑式的实质意义。

　　（四）完善行政执法程序，制定规范行使行政自由裁量权的配套制度。程序具有保障实体正义的独立价值，但在我国行政法领域还没有一部完整的行政程序法。目前，在规范行使行政自由裁量权方面更多的是从政策角度推行，而不是法定要求，应尽快将规范行政自由裁量权工作作为常规性的法定要求。同时，为了确保行政自由裁量权的规范行使，应当建立与之相配套的裁量标准公示制度、重大案件集体讨论制度、说明理由制度、重大案件报备制度、过错责任追究制度等，客观记录行政权力行使的历史。同时可以尝试建立“行政案例指导制度”，通过本地区典型案例的宣传，指导并规范行政自由裁量权的行使。在完善行政执法程序的同时，还应该加强规范行政案卷制度，通过案卷评查标准科学、合理地溶入法律的原则和规则，规范行政权力运行。

　　（五）健全行政监督体制，提高监督实效。

　　防止行政自由裁量权被滥用的基本措施就是建立结构合理、配置科学、程序严密、制约有效、监督有力的权力运行机制，把决策、执行等环节的权力全部纳入监督制约机制之中，保证权力沿着制度化、法律化的轨道运行，防止行政权力的异化。任何权力不受监督和制约必然导致滥用和腐败。实行法治就是要对国家权力进行有效的监督和制约，加强对权力的监督和制约的方法和途径是多样的，最重要的是保证各个监督系统的整体协调和依法进行，必须实现监督工作的法制化，健全监督法制。要树立权力接受监督制约的观念，必须全面贯彻分工负责、互相配合、互相制约的宪法原则。目前规范行政自由裁量工作多由政府法制部门牵头，由其代表政府履行法制监督职责是比较合理可行的，应加强政府法制监督立法和监督力量。建一步建立健全相关部门相互制约机制和通报制度，与行政监察等形成合力，共同做好规范行政自由裁量权工作。

　　（六）加强行政复议和行政诉讼中对行政自由裁量权的审查力度。《行政复议法》第28条规定，对于“违反法定程序的、超越或者滥用职权的、具体行政行为明显不当的”，复议机关可以决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为，因此加强行政复议对有关行政机关在实体和程序上行使行政自由裁量权具有法律依据。《行政诉讼法》中，法院对于违法行使行政自由裁量权问题，只针对“行政处罚显失公正的，可以判决变更” ，有一部分具体行政行为尚未纳入司法审查的范围，应该将扩大司法审查范围，将其他行政行为显失公平的情况也纳入司法审查的范畴，同时对“滥用职权”和“显失公正”做出司法解释，便于司法实践操作，进一步完善规范行政自由裁量权的工作制度。

　　从法的价值层面来看，行政自由裁量权是实现行政法的正义和公平价值的必要的补充；从实践意义上来说，行政自由裁量权是弥补法律在调整行政领域所产生的缺陷的必要手段。法国孟德斯鸠在《论法的精神》中说“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”所以应该分析行政自由裁量权的存在价值以及异化的原因，通过提高行政执法队伍素质和监督机制、完善行政执法程序以及复议、诉讼法律等途径，不断规范行使行政自由裁量权，提高依法行政水平。

　　注释

　　①王珉灿：《行政法概要》，北京：法律出版社，1983年版；

　　②姜明安：行政裁量的软法规制，载于《法治政府建设》2009年第5期，第22页；

　　③（日）室井力：《现代日本行政法》，吴微等译，中国政法大学出版社，1995年版，第26页；

　　④毛光烈：试论行政合理性原则对行政自由裁量权的控制，汕头大学学报，1999（1）1-6。

　　参考文献

　　杨建顺：行政裁量的运作及其监督，载于《法学研究》2004年第1期；

　　高先维：论行政合理化原则对于控制行政自由裁量权的意义，载于《法学研究》2009年第05期；

　　王武岭，马立成：行政自由裁量权若干问题探析，载于《河北大学学报（哲学社会科学版》Dec,2000 Vol.25 No.6。

林承