关键词：控制，行政，自由裁量权
一、行政自由裁量权的概念
行政裁量广泛存在于行政立法、行政计划、行政契约乃至所有行政行为的领域，这是现代各国共通的客观现实。什么是行政自由裁量权？美国布莱克法律词典解释为：在特定情况下依照职权以适当和公正的方式作出作为的权力。王名扬先生在《美国行政法》一书中的定义是：“自由裁量是指行政机关对于作出何种决定有很大的自由，可以在各种可能采取的行动方针中进行选择，根据行政机关的判断采取某种行动，或不采取行动。行政机关自由选择的范围不限于决定的内容，也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面，包括不采取行动的决定在内”。也有学者把它概括为，“我国的行政自由裁量权应该是行政主体（能以自己的名义对外行使行政权，并对行为后果承担法律责任的组织）在法定的权限范围内就行为条件、行为程序，作出作为与否和作出何种行为方面作合理选择的权力”。
笔者认为，在我国，行政裁量权，是指行政主体在法律规定的范围内根据具体的事实和依据，选择自己认为最为适当的方式、范围、幅度、种类去处理行政事务的权力，而行政合法性原则就是对行政主体的这种选择权的限制。而我国的行政裁量不能被称为“行政自由裁量权”，而应当是法律规定下的裁量，又叫“法定裁量”。所谓自由裁量权，是指在法律规定的条件下，行政机关根据其合理的判断，决定作为或不作为，以及如何作为的权限。行政职权，通常包含着处理权和裁量权两个部分。只有处理权而无裁量权，我们称之为羁束权利。在这种情况下，行政机关只能严格按法定条文行使，而无任何裁量的自由。如果既有处理权又有裁量权，我们则称之为自由裁量权。根据法律对行政自由裁量权限制程度的不同，自由裁量权可以分为以下几种情况：
1.在法律没有规定限制条件的情况下，行政机关在不违反宪法和法律的前提下，可以采取必要的措施。这种自由裁量权很大，只要该行政机关具有相应的职权，它采取的措施，当属合理。
2.法律只规定了模糊的标准，而没有规定明确的范围和方式。行政机关根据实际情况和对标准的合理解释，采取具体措施，行使自由裁量权。
3.法律规定了具体明确的范围和方式，由行政机关选择裁量。
4.在紧急情况下，为了维护社会秩序和公共利益，行政机关可超越法律的限制采取适当的紧急措施，这种情况就是我们所说的应急性原则。
二、对行政自由裁量权控制的必要性
社会、政治、经济和文化发展的需要，行政权行使的要求，是自由裁量权产生的原因。这就说明自由裁量权是有其存在的必要性的。由于行政的功能和任务，在大部分的行政领域里，不仅在于执行法律或维护法律秩序，而毋宁在于公共任务及满足公共的需要，其内容具有一般政策、管理政策、经济政策、社会政策、文化政策等性质，而且基本上是由合目的性的观点、财政能力的考量等所决定。因此，行政任务相当复杂多样性，所牵涉的问题比较广，无法绝对的和终局的以法律来决定行政行为、行政的目标及为达成此目标的手段。而有必要以裁量规定赋予行政机关某种弹性的决定空间，以便按照当时的情况，设定具体的目标以及为达成此目标的手段，并在个别案件中，作成最适合于一般行政任务以及维护公共利益要求的决定。因此，保护行政自由裁量权是不可避免的。
但是也必须看到，行政自由裁量权的存在，也有被滥用的可能。如前面所述，自由裁量权有强大的生命力，正因如此它才真正让人可怕。历史学家阿克顿勋爵曾说：“权力有腐败的趋势，绝对的权力导致绝对的腐败”[4]，从古到今，腐败发生在所有的国家，而且形式各不相同，但相同的是它是权力的专利，自由裁量权并不例外。自由裁量权的滥用分这样几个方面：
（一）不合法
1．不适当的目的
行政机关行使裁量权必须符合法律的目的。一部法律在授予行政机关一定的裁量权时，都有其授权的特定目的，不过这种目的的可能是明示的也可能是默示的。行政机关在行使自由裁量权时必须按照法律的目的行事，如果目的不当将构成滥用裁量权的越权行为。当法律明确规定了授权目的时，则对法律的目的确认是法律解释的问题。当法律没有明确规定授权的目的时，行政机关在行使权利时仍然要与法院所规定的该法律的隐含目的相一致。而在现实中，为了达到一定的社会目的，执法者可能故意偏离立法目的。典型的如重过轻罚、重罚轻过或协商处罚等，表现为“为罚款而罚款，为拘留而拘留”等等。
2．违反相关性
不正确的动机大多导致不合理的结果。行政行为的实施必须符合法律授权的要求，而不能以执行法律的名义，将自己的主观意志甚至个人的偏见、歧视、好恶等故意强加于公民或社会组织，更不能以权谋私、恶意报复；对每个行政行为而言都有其独特的相关因素应予考虑并排除不相关因素，即使受外部压力或影响如“严惩”之类的政策也不例外。一位法官说过：一个被授予裁量权的人必须依法办事，必须注意一定要考虑的事情，同时必须拒绝考虑无关的事情。如果他不遵守这个规则，那么他将有可能被认为采取了不合理的行动。
3．侵犯基本人权
在当今社会，个人不再是行政的屈从者，而是成熟的市民，行政机关必须给予尊重。在行政活动和自己有关时，公民有权申请和被通知参加行政程序。所有侵犯基本人权的行政行为都是对行政自由裁量权的滥用。
（二）不合理
我们认为，行政合理性原则，是指行政主体在合法的前提下，在行政活动中公正、客观、适度地处理行政事物的一项基本准则。[5]
行政合理性原则是行政法治化的更高要求，这里所指的合理是在合法的前提下的适度行政，我们绝不能离开合法性讨论合理性问题。行政裁量权的存在是行政合理性原则存在的理由，这也是行政法调整对象和调整手段的特殊性所决定的。合理性原则从实质上对自由裁量权提出了要求，即要求其行使必须合理。行政合法性原则主要审查行政自由裁量权行使是否合法，如行政自由裁量权的行使是否超越了法定的幅度范围而行政越权的违法，这是必要的但仅此是不够的。而行政合理性原则主要审查在法定幅度范围之内行使行政自由裁量权是否行使得合理适当，如是否违反法定的原意或出于不正当的动机，是否将相关因素纳入考虑或考虑了不相关的因素，自由裁量权的行使是否符合自然公平公正的要求，等等。由此可见，行政合理性原则不仅对行政自由裁量权的行使提出了更高的要求，同时又构成了对行政自由裁量权更高层次更高水平的控制。
对行政裁量权的不恰当行使即不合理的行使可以分为以下几类：
1.行政决定过程中存在实质性瑕疵，如：（1）恶意。（2）对相关因素的不适当权衡。（3）明显不符合逻辑的或任意的决定，或者缺乏充分证据或推理支持的决定。
2.行政决定违反了规制行政权力行使的法律原则。如平等对待原则和比例原则。
3.压迫性的行政决定，即对私人的权利或利益施加了不必要的过分干预的决定，其所关注的是行政决定的最终结果，及其对私人的影响，而不是作出该决定的过程。
此外，尚有裁量怠惰这一情形。即，如果行政机关依法享有裁量权，但故意过失或出于错误，而不行使其裁量权，即属裁量怠惰。例如行政机关因误认为其无处理权限，故对于人民申请的案件，消极的不行使其裁量权，怠于审查决定是否及如何进行处置。再如行政机关相信须依强制之法律作成决定，但实际上行政机关享有裁量权，得根本不为处分者；又如行政机关所相信之裁量权限之范围，比实际上之范围更小者，其裁量行为即均有内部客观之瑕疵。
综上，我们既应当承认和保护自由裁量权的作用，又应当对自由裁量权的行使加以控制。自由裁量给予了行政更多的权力，因此也应受到更多的限制。但是这种限制要适度。因为如果对自由裁量加以严密规范，使行政没有裁量的余地，将使自由裁量变成羁束决定，因而使行政裁量权丧失；但如果对自由裁量不加以一定的约束，则极易使之变成专横行为，因而使行政法治破产。
三、对行政自由裁量权的控制
（一）司法控制
司法控制的出发点是行政合理性原则。行政自由裁量权不是凭空产生的，说到底是法律授予的，是法定的；法定的权力必须根据并符合法律的要求去行使。离开法的精神、法的原意、法的目的、法的授权、法的要求来解释行政合理性原则既不科学，也极为有害。
行政自由裁量行为，从根本上说，都是一种行政的法律的适用行为。行政的法律适用可分为正确适用和不正确适用、违法适用等三类。从这个角度上看，行政合理性原则既是对行政自由裁量权正确适用的要求，又是对不正确适用甚至是违法适用的判断依据。行政合理性原则要求在自由裁量权行使中，准确体现法的精神和法的原则，具体要求如下：
1．行使行政权力的动机应当符合法律授予该权力的宗旨。动机不良的行为是不合理行为的最主要的表现形式，也是最难以评价监督的行为。动机不良的行为是否都是不合理的行为？其实，在合理与合法之间并没有绝对的界限，以行为动机来区分合理与合法也不具有客观性，因为动机不良可以使行政主体的行为出现合理性问题，也可以出现合法性问题。对行政活动的动机和目的的分析应当建立在对行为的形式和内容的评价上。
2．行使权力的行为应当建立在正当考虑的基础上。所谓正当考虑，是指行政主体在行使行政权力时，只能是处于对国家和社会公共利益的合法目的的考虑，只能根据法律对具体事务的相关规定，行政主体在行为时将法律的授权目的和法律关系的构成要素作为行使权力的基本考虑和出发点。其具体表现为：
（1）具有合理的行为动机和目的。所谓合理的动机，是指行使行政权力的行为时主观考虑的合理性，目的是全部法律被创制的起因，每条法律规则的产生都源于一种目的，即事实上的动机。法律在很大程度上是国家为了达到一定目的而有意识制定的，实现法律的秩序和特定的价值目的是法律的根本动机。在法律的范围内讨论行为的合理性，是指行使行政权力的行为应当符合授权法的真实目的和意思，即符合国家授予行政主体一定的行政权力的目的和法律的精神。
（2）合理的行为内容，即权利的分享和义务的分担上的合理考虑和选择。表现在以下三个方面：第一，它要求行政主体依法行政，公平对待利益相关的各方当事人。第二，它要求法律面前一律平等，权利义务对应，不歧视法律关系的参与人，这是我国宪法规定的基本原则在行政法上的体现。第三，它要求行政主体行为时应当考虑相关因素，即与权利义务相关联，直接影响权利的分享和义务的分担的法律事实和相关情节。
（3）合理的行为程序。它要求行政主体按合理的程序行使行政权力，充分尊重各方当事人的程序权利。程序的意义在于保证实体的公正，在于保证行政权力实现过程的公正，在于实现一种看的见的公正，以防止行政专横。它既是形式公正的要求，也是实体公正的保障。
（二）行政程序的控制
行政自由裁量权作为行政权的一种，这种权力的运行会产生正负两方面的效应。为预防和控制负效应的出现，必须对自由裁量权进行控制。即所谓“自由”是相对的，不存在绝对的“自由”。正如英国法学家威廉•韦德所说，“在公法中没有不受约束的自由裁量权，……绝对的和无约束的自由裁量权的观点应受到否定。为公共目的所授予的法定权力类似信托，而不是无条件的授予。”[6]同时，自由裁量权“是一种明辨真与假、对与错的艺术和判断力，……而不以他们的个人意愿和私人感情为转移。”[7]行政自由裁量权的运行态势表明，行政自由裁量权出现负效应是因为它的逆向运行或越轨运行，即不按预先设置的方式、方法、步骤运行。从这个角度讲，“行政程序是为行政权力运行设置的一种安全装置。”[8] “程序的实质是管理和决定的非人情化，其一切布置是为了限制恣意、专断和（任意）裁量。”[9]这些都表明了行政程序在制约行政权，保障民主自由，防止专断中的重要作用。
（三）立法控制
立法中谈控制自由裁量权永远是两种态度，一是无论大小，“织密网而捕鱼”。即力图穷尽一切法律细节而避免人为操作，可能因为基因图的启示和计算机技术的进展已经有人打算织这样一张无所不包的网了；二是反其道而行之，寄望于“操网之人”，即为防变法过于频繁，而将词语故意用得模糊，以不变应万变，凭借司法自由裁量权来控制行政的自由裁量。两者孰优孰劣，实在是难以分辨，前者太过严酷和理想化，理论上可能会致“涸泽而渔”，实际上难以办到；后者暗合法治发展的大势（整体法律意识的提升），但目前在中国可能适得其反，而且并非仅立法所能做到。在需要等待的日子里，在逐步提高全社会法律意识的同时，立法能为之的只有一步步地织网了。
另外，我们应当从立法技术上对自由裁量的腐化和控制，包括：
1.加强立法解释，抽象行政行为规范化。
2.完善程序立法，促进行政行为程序化。
3.扩展行政诉讼的受案范围，加强司法权力，全面审查具体行政行为。
（四）行政机关的内部控制
自由裁量权的控制除了立法权、司法权以及未及论述的权利、公意对行政权力的制衡外，正如有些学者所言：内部的自律也是必不可少的，行政机关自身理性认识的提高在任何时候都是自由裁量权良好控制的组成部分。必须有基于内部的管理制度和救济制度，避免政策的“法制厥如，法制薄弱、机构庞杂，裁量权过度，弹性过大，放乱收死，权大于法，言大于法”的缺点。当然过分的制度化也有其不利之处，但适当的制度化对于市场信心的维持非常有利，综合效益远远优越于单纯的政策行政。
除行政复议、信访、行政仲裁、行政监察等相对熟悉的制度外，还有一些其他制度或原则，在统一的行政程序法典出台前，行政机关也可以尝试以下一些制度或做法：
1.合理分工。对权力运行进行合理分工，对权力与利益进行分离，可以有效阻止“部门权力利益化”和“利益法制化”，去除谋求部门利益不正当动机的原因。
2.责任追究。“离开了责任行政的原则，合法性原则、合理性原则将失去存在的基础，也失支了判断合法、合理的意义”，通过对行政主体和行政人员双方的责任追究，并形成既定的成文规则，促进其更好用好权力。它的形式可以是首长负责制、公务员的执法责任制等。
四、小结
在规则与自由之中，自由总被充分运用，直至规则危险的边缘。自由裁量的妙处，在于它自身令人爱恨交织。它鼓吹稳定、形式而绝无例外的法治精神，人类社会的历史演变雄辩地证明了这一正确性，而有了它合法外衣的庇佑，行政机关可以任意地在法律字句中恣意寻租而无所顾忌。选择法律来治理人性的弱点，同时由这些有着人性弱点的人们来执行法律，这是否是一个永远无法阐释的悖论？我们无从得知答案，然而现实必须面对，能做的只能是在穷尽心智的过程中，尽可能多的治理它的腐化，以追寻那似乎遥不可知的真理所在。
[1]St.Paul Minn WestPub-lishing Co.Hery Campbell Blak,M.A.Black's Law Dictionary,[M].1979.419.
[2]王名杨.美国行政法[M].中国法制出版社,1996.545.
[3]朱新力.行政法基本原理[M].浙江大学出版社,1995.258.
[4]龚祥瑞.比较宪法与行政法[M].法律出版社，1985.472.
[5]王学辉.行政法学[M].中国检察出版社，1999.98.
[6]威廉•违德.合理原则.李相如译，法学译丛[J].1991.6.
[7]游振辉.论行政执法中的自由裁量权.中国法学[J].1990(4).
[8]越永行.行政权力运行与行政程序.现代法学[J].1999(3).
[9]季卫东.法律程序的意义.中国社会科学[C].1993(1).
邹子路
