一、司法自由裁量权的几种情形
笔者认为，行政诉讼中主要有三种情况，人民法院或行政法官可以自由裁量：
1、《行政诉讼法》和有关行政法明确授予司法自由裁量权。例如：《行政诉讼法》第23条第l款规定：“上级人民法院有权审判下级人民法院管辖的第一审行政案件，也可以把自己管辖的第一审行政案件移交下级人民法院审判。”至于上级人民法院在何种情况下审判下级人民法管辖的第一审行政案件，以及在何种情况下将自己管辖的第一审行政案件移交下级法院审判，则上级法院可自由裁量决定。《行政诉讼法》明确授予法院或行政法官司法自由裁量权的条款还有：第23条第2款关于下级人民法院将管辖权移交给上级法院的规定、第34条关于人民法院有权要求当事人提供或者补充证据以及向有关单位和公民调取证据的规定、第36条关于人民法院可以主动采取保全措施的规定、第59条关于上诉案件人民法院可以实行书面审理的规定等等。
2、《行政诉讼法》及有关行政法中有些条款虽未明确授予司法自由裁量权，但需要根据具体情况或特殊对象加以解释和适用，暗寓着人民法院或行政法官有自由裁量的余地。倒如。根据《行政诉讼法》第54条第2项的规定，具体行政行为“主要证据不足的”或“滥用职权的”，法院和行政法官对具体的案件事实有一定的自由判断的权力。
3、有些问题《行政诉讼法》及有关司法解释中没有规定，或规定得不够具体，法院和行政法官可根据宪法或最高权力机关赋予的权力，在审判活动中自由裁量，选择可能和合理的解决方案。例如：人民法院对于法律有规定的，应当严格按照法津规定办；对在改革开放和市场经济条件下出现的新类型案件，目前尚无法律规定的，要按照法律的基本原则、国家的政策，从有利于社会生产力发展的全局出发，实事求是，妥善处理。
二、司法自由裁量权行使不当的表现形式
l、受外部的压力或影响，导致司法自由裁量权的行使不当。在行政诉讼中，有时由于法院或行政法官屈从于行政机关或行政首长的压力，受社会舆论的影响，错误地行使自由裁量权，最终导致对案件的错误裁判。
2、目的不当，滥用司法自由裁量权。有些行政法官错误地认定行政诉讼的立法目的，或置行政诉讼的立法目的于不顾，或有其他不适当的目的，从而使其自由裁量权的行使不符合行政诉讼解决行政争议的宗旨。
3、未考虑相关因素或考虑了不相关的因素，或者过分强调或轻视了一个相关因素。法院和行政法官在作出行政裁判时应考虑立法者无法预见或顾及的各种具体条件的特殊情况，以及为公正合理地审理行政案件的特殊情况和必须考虑的相关因素，而且这种考虑不是简单地把这些因素机械地反映于大脑中，而是要将各种因素尤其是相互冲突又各有价值的因素综合地、辩证地进行权衡。如果在行使自由裁量权时未考虑相关因素，或考虑了那些与行政法官独立公正地解决案件中的争端和其他诉讼问题无关的因素，颠倒黑白、不辩真伪，则极有可能导致自由裁量权的行使不当。另外，过分强调或轻视某一相关因素也是不合理的，也容易导致错误地行使自由裁量权。
4、对《行政诉讼法》以及有关行政法的相关条款理解不正确，错误地行使自由裁量权。如果《行政诉讼法》及有关行政法中并没有授予行政法官对某一问题自由裁量的权力，而法官误认为授予了并按他的理解进行了自由裁断，这就是错误地行使自由裁量权。另外，在《行政诉讼法》及有关行政法明文或暗示行政法官有自由裁量权的情况下，有时附有自由裁量权行使的条件，或虽没有附带条件，但审判实践中形成了公认的条件，如法官理解偏差或把握不准，超越了这些条件的规定行使自由裁量权，也同样导致权力行使的错误。
三、正确行使司法自由裁量权应考虑的因素
笔者认为，在行政诉讼中，法院和行政法官正确行使司法自由裁量权应当综合考虑以下因素：
l、法律规则的涵义。在审理行政案件时，行政法官无论是在认定事实、寻找和适用法律，都离不开对法律规则的理解。审判实践中，法律规则在具体适用过程中暴露出来的意义不确定现象并不少。需要强调的是，法官在涉及具体案件时，对法律规则涵义的理解，要谨慎周密地考虑许多因素，而不能仅仅限于直线思维方式。
2、司法权和行政权的关系。在行政诉讼中，司法权和行政权既有冲突又有配合，行政法官在行使自由裁量权时应注意把它们调整于合理适当的位置之上，既不能以司法权替代行政权，又不能放纵行政权力的滥用。行政机关依法已经处理过的问题需要由法院依法重新审理，也就意味着司法权力对行政权力一定程度上的干预，但这种干预是有限度的，不能超出一定的“度”。如，人民法院对“显失公正”的行政处罚可判决变更，但行政处罚稍轻一点或稍重一点则不属于“显失公正”。如果法官将稍轻或稍重一点的行政处罚判决变更，则是对行政权的干预，是滥用自由裁量权的表现。
3、法的原则和法理。法的一般原则和法理虽是不成文法律规则，但它们与成文法律一样有效。对法律没有规定的，法官只能根据法的一般原则和法理，决定应当遵守的法律规则。
4、政策。人民法院审理行政案件，一般情况下依据的是法律和法规，而不是政策。但是，在行政案件中涉及国家政策问题或国家法律、法规没有规定或规定不具体时，对国家政策则需予以必要的考虑。同时，由于大部分政策都是由行政机关内部形成，并主要由行政机关来执行和完成，具体行政行为也有相当部分是基于政策作出的，因此，人民法院审理行政案件、法官行使自由裁量权不可能避开政策考虑有关问题，否则，就是一种失职表现。
5、先例。我国虽不是判例法的国家，但在无法可依的情况下应当参照先例。行政审判中也不应例外。行政审判参照先例，有利于推广审判经验，保证人民法院对具体行政行为司法审查标准的稳定性和统一性。
江苏省东台市人民法院 刘德生 丁明芬
