一、对自由裁量权的认识
（一）、自由裁量权的内涵自由心证是相对于“法定证据”而言的，如同许多近代法学概念一样，这一词汇也是西方法学概念的舶来品。很多时候，自由心证也被称为“内心确信”或者“自由的证明”。它是一种法官不受法律的限制来评价证据，并形成自己主观认识的证据评价方式。在理论上，自由心证有广义和狭义双重意义。从广义上讲，自由心证是对一国诉讼制度中证据评价方式所具有的某种或某一组特点的描述。这种意义上的自由心证超越了大陆法系学术范畴，英美法系中“证明的自由”①也可被囊括入自由心证的概念之中。狭义的自由心证，仅指特定的诉讼法体系下存在的实定的法律制度或诉讼法原理。
国内学者更多地将自由心证理解成一项证据法制度，即认为“所谓的自由心证证据制度，是指证据的取舍及证明力的大小及其如何运用，法律不做预先规定，完全地交由法官秉诸'良心'、'理性'自由判断，形成内心确信，从而对案件做出结论。”②并认为，自由心证证据制度要义有二：一是自由判断原则，即证据的证明力由法官自由判断，法律不做预先规定。法官判断证据证明力时，不受外部的任何影响或法律上的任何关于证据证明力的约束。不仅一个个孤立的证据能够证明何种事实以及证明程度如何由法官自由判断，而且所有证据综合起来能否证明起诉的犯罪事实或其他有关事实以及证明程度如何，也由法官自由判断。在相互矛盾的证据中确定何者更为可信，同样委诸于法官自由判断。二是内心确信原则，即法官须依据证据，在内心“真诚地确信”，形成心证，由此判定事实③。在国外的民事诉讼法学教科书中：“自由心证主义”是指一项法律原则，即法官在裁判中的事实认定之际，基于审理过程中显现出来的资料（辩论的全意旨及证据调查的结果），并通过自由判断来形成心证的原则④。而刑事诉讼法学中的“自由心证主义”是指，法官基于证据资料进行事实认定时，可以不受法律约束并进行自由判断的原则⑤。
上述比较中可以看出，自由心证无论作为证据法上的制度，还是作为一项诉讼法原则，其基本的含义都是指裁判者在进行事实认定时，能够不受法律规则的拘束而对证据的证明力进行自由的评判，并对事实做出自由的判断。
在司法实践中，自由裁量权是指在司法活动中，执法者运用现有的法律规定，根据认定的证据所确定的案件事实，在法律规定的处罚幅度内，依据个案的特殊情况，进行价值判断，作出裁决的职责。自由裁量权的核心含义是法律的规定不可能包罗万象，法律是一种规范，一种行为模式，具体的法律事实不可能完全照办地适用某个条文，而只能在法律条文的语义范围内进行适用，所以这就给法官留下了思考、进行价值判断的空间。那么法律就需要给这个“空间”规定“四至”，在这个“四至”范围内法官可根据个案的特殊情况给予个别处遇。自由裁量权存在于每一次的司法裁判中，无论是在公安机关、检察机关的执法过程中、还是在法院的审判活动中都有其影子的存在。理论界在很长一段时间内，在刑事审判领域很少论及自由裁量权。原因之一是刑事审判关乎被告人自由的限制及剥夺、财产的剥夺等人生中最重要的东西。并且刑法中有一个特殊的定罪量刑原则即罪刑法定原则，只有刑法明文规定为犯罪的行为才可定罪处罚，否则无权定罪处罚。长期以来，因为人们误解了二者的关系，使得自由裁量权在刑事审判中得不到重视。其实，自由裁量权存在于整个司法活动的始终，在从事司法活动的每个环节，都需要司法工作人员的“价值判断”。
（二）、刑事自由裁量权对刑事量刑自由裁量权的理性认识所谓刑事量刑自由裁量权，主要是指在正确认定犯罪的基础上，法官在刑法法定刑刑种及其幅度内，综合估量并确定宣告刑的一种裁判决断权，其实质是法官在法定刑幅度范围内，对犯罪人分配刑罚、酌定刑种及其轻重的一种权力。但是，言及刑事量刑自由裁量权的规范，还有必要先从理论上对之有个清醒、正确的认识。首先，刑事量刑自由裁量权有其存在的价值和积极的意义。“要运用法律就需要法官，如果法律可以自动运用，那么法官也就是多余的了。”⑥法官的责任就是当法律运用到个别场合时，根据他对法律的诚挚理解来解释法律，在这一理解的过程中，法官的主观能动性是显而易见的。本杰明·卡多佐（BenjaminN.Cardozo）也曾说过,“法典和制定法的存在并不使法官显得多余，法官的工作也并非草率和机械，会有需要填补的空白，也会有需要澄清的疑问和含混，还会有需要淡化……如果不是回避的话……的疑点和错误”。⑦法律的具体生命需要法官来赋予，法律的血肉最终隐藏在法官的具体判决当中。在刑事司法领域，量刑过程是一个包括认知、心理、逻辑等多种因素的法律操作过程，法官作为这一司法过程中的主体，不仅需要而且必然主动地参与到这一过程中发挥其主观能动性，在法律规定的量刑幅度内去裁决量刑，这种自由审酌的量刑的权力，是属于法宫职权范围内的事。对于这种自由裁量权的客观存在视而不见显然是一种规则完美主义的态度，从罗马法到拿破仑法典，从完全不确定的法定刑到绝对确定的法定刑再到相对确定的法定刑等诸多的立法实践和历史足以证明，法官的刑事量刑自由裁量权有其存在的价值并具有客观性。与此同时，刑事量刑自由裁量还有其另外的积极意义，那就是它有利于实现刑罚的个别化。一般认为，刑罚个别化理论最早由德国刑法学者沃尔伯格（Waldberg）首先提出，它是刑事实证学派反对刑事古典学派所主张的罪刑相适应原则的结果。后者主张人在行为时具有平等的理性，犯罪的差异表现为人的行为与客观危害，适用刑罚就要以客观危害为尺度;而前者从主观主义刑法理论出发，否定人的意志自由，认为犯罪是行为人生理、心理及其所处社会环境相互作用的结果，因而通过犯罪人的各种人格因素反映出来的人身危险性大小就成为量刑的根据。由于两者均具有片面性，大多数国家采取了折衷论的态度，主张量刑既要以犯罪行为的客观危害性为根据，也要以犯罪人的人身危险性为根据。我国亦如此，这从罪刑相适应的刑法原则以及有关犯罪预备、未遂、中止及累犯等诸多的刑法制度中足以得到反映。问题在于，要实现准确量刑、公正断案，能否直接由法律来具体确定犯罪行为的客观危害性和犯罪人的人身危险性大小呢?危害程度是一个难以完全量化的模糊概念，人身危害性大小由于受犯罪人自身内在的诸多因素的影响，对其量化显然难以做到，甚至根本就不可能量化和法定化，于是量刑根据只能是由法官依据法律概括性、抽象性的原则规定去结合具体的个案，借助其理性和良知参酌实现。世界上没有两个完全相同的个案，更不会有两个完全相同的犯罪人，罪刑相适应原则也不是说对每一个具体案件、每一个具体的犯罪人的量刑绝对地平等或对等，否则，刑法不仅难以做到真正意义上的公正，刑罚的目的亦难以实现。其实，刑法赋予法官行使量刑自由裁量权，其目的之一即在于有利于实现刑罚的个别化，使刑罚充分发挥其一般预防与个别预防相结合的刑罚功能。其次，刑事量刑自由裁量权在刑事司法过程中也存在消极、负面的影响。诚然，承认量刑自由裁量权的存在价值和积极意义，并不意味着量刑自由裁量权下的刑罚裁量全都是合理的,量刑自由裁量权的确存在负面的影响，这种消极面可以体现在:（1）容易造成同罪不同罚，使刑事判决失之公正。相同或相似案件在不同法院、不同法宫那里甚至同一法官在不同时期、不同的境况下会出现不同或大相径庭、相互冲突的判决结果，法律适用的统一性受到挑战，罪刑相适应原则和刑法面前人人平等的原则被践踏，当事人合法权利的保障被忽视，司法的公正性、平等性被破坏，法院的权威性和形象被贬低……这与我们在新世纪确立的公正和效率的法院工作主题是完全背道而驰的。“量刑轻点、重点没有关系”的观点，其本身就是违反我国刑罚适用的最基本原则，因为罪刑相适应是我国刑法的一项基本原则，无论量刑过轻过重，严格地讲都是错案，都是对罪刑相适应原则的破坏。？⑧ （2）过大的自由裁量幅度，给法官的具体操作带来困难。面对一个已经定性的个案，到底该取哪一刑种，从何处起刑来判处刑罚?判得过重、过轻均面临被上诉审改判的风险，于是法官只好把量刑工作推给审判委员会，这既加重了审判委员会的负担，也不利于发挥法官的审判工作积极性。（3）容易为司法腐败提供温床，存在刑事法官滥用这种权力来办人情案、关系案的危险。既然在3到10年有期徒刑的幅度内判处刑罚均属“合法”,那么收受关系人的钱财，少判或多判1~2年又何乐而不为呢? 综上观之，刑事量刑自由裁量权既有积极的一面，也有消极的一面。它犹如一把“双刃剑”,运用得当，不仅有利于发挥法官的主观能动性，以正确裁判个案、实现司法公正，而且有利于实现刑罚的个别化，充分发挥刑罚的价值和功能;运用不当，就会削弱刑罚的作用，破坏司法公正，成为司法腐败的温床。如此,如何克服其消极方面、钝化其不利的一端，而充分发挥其正面作用、促使法官正当而理性地行使量刑自由裁量权，才是我们应当真正关注的焦点。只注重其极积的一面而完全放任刑事量刑自由裁量权，或否定刑事量刑自由裁量权的价值而苛刻地限制该权力，这两种极端均不可取，均属片面之见。换句话说，我们应当发挥其积极的一面，克服其消极的一面，尤其重在研究规范刑事量刑自由裁量权的方法，探寻有效制约的法律机制，从而督促法官合理行使刑事量刑自由裁量权，以便更好地为我们的刑事司法实践服务。
二、自由裁量权在刑事审判活动中存在的必要性
（一）、自由裁量权在刑事审判活动中存在的客观性由于自由裁量权中包含着审判者的价值判断，而这种价值判断是基于客观的“法律事实”与“法律规范”。因此法官针对一个案件，他本身需要具有丰富的生活经验，有较高的法律认知水平，通过其庭审活动，使已经发生的案件事实适用于一定的法律规范，从而得出一个法律结论，而这中间的衔接为法官的思维活动（自由裁量权的行使）。况且，无论是法官判断所依据的案件事实还是法律规范本身，诸多环节中均存在着法官的认识活动。比如：对庭审中出示的证据需要根据证据规则判断证据的真伪、证据证明力的强弱、证据是否形成完整的链条、证据的来源是否合法、证据间是否矛盾、结论是否唯一、是否可排除合理怀疑等等。诸如此类，整个刑事审判过程中都存在法官的自由裁量权的适用，特别是在法官对案件事实通过庭审阶段有个整体认知后，如何认识被告人行为的性质，应在哪个幅度内量刑，具体应处于何种刑罚，这都关系到案件的公正审判，关系到被告人人权的维护。总之，自由裁量权弥补了法律语言的模糊性、个案的复杂性、法律漏洞的存在等诸多缺陷，为我们营造一个良好的社会氛围，在不违背刑法基本精神的前提下做出最公正的判决提供了平台。
（二）、自由裁量权存在于刑事审判活动中的重要作用。
“宽严相济”的刑事政策是在刑事政策两极化的国际大背景下提出来的，根据陈兴良教授对宽严相济刑事政策的解读，认为宽严相济的“宽”表现为三种情况：1、非犯罪化，本来作为犯罪处理的行为，基于某种刑事政策的要求，不作为犯罪处理；2、非监禁化，某一行为虽然构成犯罪，但根据犯罪情节和悔罪表现，判处非监禁刑或者采取缓刑、假释等非监禁化的刑事处理措施；3非司法化，在某些情况下，犯罪情节较轻或者刑事自诉案件，可以经过刑事和解，不进入刑事诉讼程序，案件便得以了结。而“严”是指严格、严厉和严肃，把宽严相济的刑事政策体现在刑事审判活动中就需要法官这个主体针对个案灵活把握，严重的危害社会秩序的犯罪给予严惩，而较轻微的、危害不大的行为实行非犯罪化、非监禁化、非司法化，便于被告人悔过自新重归社会，集中力度惩办大案要案，使刑法的效用最大化，况且，当今社会更多的犯罪都是由于对财产的过度追求与社会不能提供更多获得财产的合法途径之间的矛盾所引发的，还有些是由于邻里纠纷、干群矛盾等多种社会因素所导致的，所以，犯罪虽在一定程度上会影响社会稳定，但他所影响的只是社会的治安秩序，是社会表层的稳定，因此对不同的犯罪采取不同的处理措施，才能尽可能地将犯罪控制在社会所能容忍的限度内，总而言之，要作到此点必须通过法官运用自由裁量权进行综合判断，才能具体落实宽严相济刑事政策针对个案的不同，给予被告人不同的刑事处罚，从而达到刑罚的目的，维护和谐的社会秩序。
三、制约自由裁量权在刑事审判活动中良性运作的因素
（一）、误解自由裁量权与罪行法定原则的关系在刑事审判活动中，首先要遵循的是罪刑法定原则，在此前提下法官根据法定的权限行使自由裁量权。因为，法律语言表述的模糊性造成罪名之间界限的不明晰，并且即使在罪名确定的前提下，法律还根据不同情形规定了不同的量刑幅度，且根据被告人的一些积极表现，规定了从宽或从严的量刑情节，比如，立功、自首等。在法定量刑情节之外还存在酌定量刑情节，被告人的认罪态度、被告人的犯罪动机、犯罪手段、社会影响等等。这些都是法律所无法全部囊括其中的，需要法官根据所知的证据进行全面分析判断从而得出结论，正如前所述，刑事自由裁量权是法律留给法官的判断空间，而这个空间需要“四至”的规制，罪刑法定原则就是其中之一。我国实行的是相对的罪刑法定原则，而在刑法中存在自由裁量权的广阔空间，因而在刑事审判中罪刑法定原则与刑事自由裁量权并不相违背，而是其题中之义。在刑事审判过程中，罪刑法定原则的适用只是相对限制了自由裁量权的行使，体现了法律对刑罚这种最严厉的惩罚手段的慎重运用，并非完全排除自由裁量权在刑事审判中的适用，反而，运用好自由裁量权才可能得出最公正、最合理的裁判。
（二）、法官自身素质的高低影响自由裁量权在适用中效果我国法官的整体素质偏低。在我国，许多没有受过法律训练的司机、军队干部、工人可以当法官；没有经过政法部门锻炼、没有办过案子、没有读过法律的，可以到法院工作，法官几乎成了大众化的职业。至今为止，我国仍有相当数量的法官未接受过正规的法律高等教育。法官的整体素质不高，严重影响了法官刑事自由裁量权的合理行使。低层次的知识结构加上个人利益倾向及感情好恶的不同，势必会导致刑事审判中自由裁量权的滥用，提高法官素质势在必行。
法官的素质包括其对社会一般经验的认知、法律精神的理解、法律知识的掌握、法官的道德修养等。由于法律对自由裁量权不能作出具体、明确的规定，不具有可操作性，所以，自由裁量权的行使具有随意性，容易出现权力滥用的可能，这也是为什么要在刑事审判中规定罪刑法定原则的原因之一。在法官审理案件的整个过程中，他的思维活动及行为不可能无时都受到法律的规制，影响他判断的因素是多方面的，因此，作为法官，首先应该广泛参与社会实践积累社会知识；其次，加强法律知识的学习及适时更新；再次，要提高其政治素养及道德修养；最后，要培养热爱本职工作的兴趣，只有在这些正确的观念及知识结构的引导下，法官才能作出公正、合理的判断，即使如此，外界的干预，特别是行政干预，舆论干预等也影响自由裁量权的行使，使得法院、法官独立行使审判权受到诸多限制。
四、灵活运用自由裁量权在刑事审判过程中的技巧
（一）、自由心证原则的贯彻和灵活应用自由心证制度是源于大陆法系，是一种证据制度，具体指对证据的证明力及其取舍法律不预先规定机械的规则加以指示或约束，由法官针对具体案情与待证事实之间的关联性，以自己的良知和法律信仰，运用经验法则和逻辑规则来自由判断，取舍证据和认定事实。在法院的审判实践活动中，证据的认定取舍事得出结论最关键的一环，案件客观事实的不可复原性，使得法官认识案件的途径只能从证据获得，而对证据的甄别、分析、判断是一个相当复杂的过程，如何使定罪量刑所依据的“法律事实”更接近于客观真实只有依据法官对社会经验的认识，法律知识的把握，法律精神的理解等多重因素来决定，在此，笔者倡导在刑事审判中使自由裁量权效用最大化的途径之一为贯彻自由心证原则，并非要照抄国外的自由心证制度。因为，社会背景的不同，自由心证制度在我国的土壤中未必能生长成大树，而是要取其精髓确立法官的权威，让法官在法律规定的权限及程序内，能够根据不同案件中具体的情节，给予被告人不同的处罚。鉴于我国法官素质层次不齐，这种制度在我国存在的前提是一种有限制的“自由”，同时，这种依据“自由心证制度”所做出的判决，其依据的事实证据及其思维的过程必须体现在裁别文书中判决理由的说明中，让当事人明了自己受何种处罚的原因，也便于接受监督，使判决公开化，避免自由裁量权的肆意妄为。
（二）、正当程序原则的巧妙运用
正当程序（英文为Due process），原本是外国法中的一个概念，最早见之于英国的《自由大宪章》和《人身保护法》中，美国将《权利法案》中的一系列保证刑事诉讼公正进行的规定，称为正当程序条款。我们这里借用正当程序这个概念，是想将《刑事诉讼法》中三条重要的保证刑事诉讼公正进行的规定放在一起，它们是第3条第2款、第9条和第14条。由于这三条规定均体现了要求司法机关在依法追究被告人刑事责任的同时，要充分注意保障诉讼参与人诉讼权利的精神，所以我们将这三条规定合称为正当程序原则。
正当程序原则在我国的司法实践中也有诸多的体现。正当程序源于普通法系国家的自然正义观点，也即“任何人不能做自己案件的法官”即回避制度，“法官作出裁判，应当听取双方当事人的主张”即庭审过程的公开、不得私自接触单方当事人等内涵。在刑事审判中贯彻落实正当程序原则是因为这种看得见的正义可以增强审判过程的透明度，增强对当事人及社会公众的说服力，接受外界监督。正当程序使自由裁量权行使前提的获得更加透明化，从而实现在刑事审判过程中监督其是否滥用权力，并且由此得出的最终裁判更具有说服力和公信力，更好的维护司法权威。无论是自由心证还是正当程序的借鉴，都是在我国法官素质层次不齐、法治不健全的社会背景下进一步规范自由裁量权的行使。
综上所述，笔者从自由裁量权在刑事审判中的诸多表现入手探讨了自由裁量权存在的客观性及必要性并且在我国特有的国情下一些制约自由裁量权行使的情形存在，从而提出刑事自由裁量权发展的前景。在实质上要引入自由心证的精髓在提高法官素质上特别是法官的任用上严把关，提高审判质量。同时在裁决书的内容中要加强对证据的分析认证过程的表述及判决理由的说明来监督法官决断理由的合法性、正当性。在形式上要注重正当程序运用这种看得见正义保证实体正义，实现阳光审判，提高法院的公信力及权威。刑事自由裁量权作为刑事审判中必要的一环需要多方面的制度设计予以保证。而制度设置的本身需兼具灵活性和可操作性，这既需要立法者的立法技巧又需要法院司法能力的提高，更需要社会公众的配合，法律仅是解决社会矛盾一种手段，其他规范的配合更为重要。
① ［英］乔纳森·科恩.证明的自由[J].何家弘译.外国法译评，1997.（3）:21.② 何家弘.证据学论坛[M].北京：中国检察出版社，2000.367.③徐静村.刑事诉讼法学（上）[M].北京：法律出版社，1997.144.④［日］中野贞一郎.新民事诉讼法讲义[M].东京：有斐阁，1998.285.⑤［日］庭山英雄.自由心证主义[M].东京：学阳书房，1978.34.⑥《马克思恩格斯全集》，第1卷，第76页⑦本杰明?卡多佐:《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2000年版，第4页。
⑧ 刘家琛:“对当前我国刑罚适用的几点思考”,载《人民司法》2002年第7期。
任肖花
