[裁判摘要]

从事公务，是国家工作人员的本质特征。是否从事公务，是区分构成贪污罪主体还是职务侵占罪主体的基本标准。在国有公司、企业中，负有组织、领导、监督、管理职责的人员以及具体负责某项工作对国有资产负有合理使用、保值、增值等职责的人员均属于从事公务的人员。而判断国有公司、企业中的人员是否从事公务，主要看对国有财产是否具有一定的管理支配权。上述人员利用职务之便，非法侵占公共财物的行为，构成贪污罪。

公诉机关：成都铁路运输检察院。

被告人：刘道国，男，30岁，原系成都铁路工程集团公司第一工程有限责任公司（以下简称一公司）青藏铁路工程项目部（以下简称项目部）材料主管。 2003年6月24日逮捕。

刘道国被控贪污案由成都铁路运输检察院以成铁检刑诉（2003）第76 号起诉书向成都铁路运输法院提起公诉。

起诉书指控：

被告人刘道国在担任一公司项目部材料主管期间，利用职务上的便利，于2002年采取截留水泥等材料款、加大发票金额等手段，5次侵吞公款共计41707元，刘道国的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，构成贪污罪。刘道国在案发后能如实供述犯罪事实，认罪态度较好并积极退赃，有悔罪表现，请求依法追究刘道国的刑事责任。

被告人刘道国对起诉书指控的犯罪事实没有异议，但认为指控的部分犯罪数额有出入。

辩护人认为：1.刘道国仅是一公司的材料员，只是经手或保管一公司的有关材料，不具有对材料、财物的管理支配权，刘所从事的工作只是服务性的劳务工作，其对国有资产不负有管理职责，不属于在国有企业中从事公务的人员，不具备贪污罪的主体资格，刘的行为构成职务侵占罪。2.起诉书认定刘道国的贪污数额部分有出入。3.刘道国在案发后主动积极退赃，认罪态度好，具有酌定从轻情节。

成都铁路运输法院经审理查明：

被告人刘道国于2002年3月21日被聘用为一公司青藏项目部材料主管。其职责范围是：组织料源保证供应满足生产需要；实行定额管理，降低消耗，节约材料；搞好工地材料管理和业务管理，并对项目部材料的采购、管理、使用等全过程负责。

一、2002年下半年，一公司项目部负责人贺开伟开据白条让刘道国卖5吨水泥给他人并叫刘收款。后买水泥的人持白条从库管员贾玲处拉走5吨水泥，将水泥款3440元（每吨688元）交给贾玲，贾将白条及水泥款交与被告人刘道国，刘将此款据为己有。

证明上述事实的证据有：

1.证人贺开伟的证言证实，他在2002年下半年给刘道国写过白条，让刘卖5吨（每吨688元）水泥并叫刘收款。

2.证人贾玲的证言证实，根据贺开伟写的白条以每吨688元的价格，卖了5吨水泥，事后将白条和水泥款3440元交给了刘道国。

3.证人刘小彬写的证明证实，刘道国任青藏项目部材料主管期间，从未交给项目部财务5吨水泥款。

4.被告人刘道国的当庭供述中予以承认。

二、2002年9月，西藏拉萨市申殴机电五金电器销售中心经理赵也东向刘道国提出需要水泥10吨，请刘帮忙解决。刘同意后，打电话通知西藏物业运输有限公司（以下简称“运输公司”）驾驶员洪伟开车到西藏高争建材股份有限公司（以下简称“高争公司”，为项目部提供水泥的厂家）拉出水泥32吨，其中22吨拉到项目部材料库，另10吨水泥拉到赵也东的朋友多吉占堆家。事后不久，赵也东将水泥款5000元交给被告人刘道国，刘将此款据为己有。

证明上述事实的证据有：

1.证人赵也东的证言证实，在2002年9月，其朋友需要10吨水泥，赵请刘道国帮忙解决，不久10吨水泥拉到了赵也东的朋友处，事后赵也东将水泥款交给了刘道国。

2.证人多吉占堆的证言证实，在2002年9月，让赵也东帮忙买10吨水泥，后赵找朋友为其买了10吨水泥，多吉占堆将6880元水泥款交给了赵也东。

3.证人洪伟写的情况说明证实，2002年9月，刘道国打电话让其拉10吨水泥到拉萨市，洪伟安排付一举的车拉的水泥。

4.证人付一举的证言证实，在2002年9月，洪伟让其到高争公司拉了10吨水泥运到拉萨市一个藏族人修房子的地方。

5.证人贾玲的证言证实，2002年9月，高争公司发出水泥32吨，实际只收到22吨。

6.书证水泥发料单。

7.被告人刘道国的当庭供述中予以承认。

三、2002年10月30日，运输公司的司机张勇以项目部的名义从高争公司拉出水泥20吨私自出卖，运输公司司机涂毅知道后，将10000元现金和水泥发料单交给严志伟，让严转交给刘道国赔偿水泥款，刘道国收到钱后在水泥发料单上签上其名字，将10000元水泥款据为己有。

证明上述事实的证据有：

1.证人涂毅写的情况说明证实，2002年11月，其得知张勇私自卖了20吨水泥后，拿了10000元现金和水泥发料单给严志伟，让严转交给刘道国用以赔偿水泥款。

2.证人严志伟写的情况说明及同日所作的证言证实，2002年11月，涂毅将20吨水泥发料单及10000元现金交给严，让严转交给刘道国，用以赔偿私卖的水泥款，后严志伟将10000元现金和水泥发料单交给了刘道国，刘在水泥发料单上签上其名字。

3.证人贾玲写的证明证实，2002年11月，刘道国交给其1张数量为20吨的水泥发料单，发料单上的时间是10月30日，刘对贾玲说水泥已拉倒中桥工点。

4.成都铁路工程集团青藏铁路工程指挥部中桥工点写的证明证实，在2002年11月，该工点未收到过20吨水泥。

5.书证水泥发料单。

6.被告人刘道国的当庭供述中予以承认。

四、2002年11月，被告人刘道国因工作调动进行移交时发现短缺单位现金2万余元。为了补齐差额，刘让洪伟从高争公司拉30吨水泥出卖，洪伟以每吨688元的价格从高争公司拉出水泥后低价出卖，获款16500元交与刘道国，刘将发料单上制单日期栏和发料日期栏内的11月改为10月，并用此款补齐差额与单位清账。2003年5月项目部发现短少30吨水泥后，刘道国让陈家明（项目部的职工）拿10000元钱交给洪伟买回14吨水泥还回项目部，被告人刘道国非法占有了16吨水泥，价值人民币11008元。

证明上述事实的证据有：

1.证人洪伟的证言证实，刘道国让其到高争公司，以每吨688元拉出30吨水泥出卖，获款16500元交给刘道国；2003年5月根据刘道国的安排，洪伟从陈家明手中拿了10000元买水泥14吨，还回项目部。

2.证人龚应林写的说明证实，在2003年5月3日，洪伟运回项目部14吨水泥，说是抵2002年所差的30吨水泥。

3.一公司审计部写的移交说明证实，在2002年11月18日，项目部已经放假，刘道国到高争公司拉了30吨水泥卖出，发料单上的时间有改动。

4.一公司青藏项目部财务写的证明证实，刘道国因为工作移交，交回财务备用金27435.81元。

5.检察技术鉴定书证实，2002年11月18日的水泥发料单上制单日期栏和发料日期栏内的10月部分的“O”字不是一次书写形成。

6.书证水泥发料单。

7.被告人刘道国的当庭供述中予以承认。

五、2002年5月，项目部需要钢管、钢模，被告人刘道国决定从西藏海俊商贸有限公司购买。在与该公司经理刘海俊洽谈过程中，约定每吨再加价200元开入发票中返现金给刘道国。刘海俊根据业务量情况先后于同年7月15日、8月3日两次结算材料款时，在发票上多开了3000和6000元，被告人刘道国将多开金额的发票带回项目部材料库由材料员开据点收材料单，再将发票和点收材料单交项目部领导签字后，由项目部财务拨款到刘海俊帐上。刘道国将该9000元公款侵吞。

证明上述事实的证据有：

1.证人刘海俊的证言证实，刘道国代表项目部在西藏海俊商贸有限公司购买钢管、钢模的过程中，双方约定每吨加价200元返还给刘道国，后由王华分两次（2002年7月15日、8月3日）将现金3000元、6000元交给刘道国。

2.证人王华（刘海俊的妻子）的证言证实，刘道国在采购钢管、钢模的过程中，根据双方事先的约定，王华在办公室分两次将现金3000元、6000元交给刘道国。

3.发票、点收材料单、银行存款支出凭证、银行进帐单。

4.扣押清单及收款凭证证实了被扣押赃款的情况。

5.被告人刘道国的当庭供述中予以承认。

成都铁路运输法院认为：

被告人刘道国是否具备贪污罪的主体资格,关键是看刘所从事的材料主管工作是公务性质还是劳务性质,刘是否对国有财产负有管理支配权。刘道国所在的单位成都铁路工程集团公司第一工程有限责任公司是国有企业。刘道国被一公司聘用为青藏项目部的材料主管，从其职责范围“组织料源保证供应满足生产需要，实行定额管理，降低消耗，节约材料，搞好工地材料管理和业务管理，并对项目部材料的采购、管理、使用等全过程负责”看，刘具有一定的管理职权。在本案中，经刘道国电话通知，运输公司就可以直接从高争公司拉出水泥到刘道国指定的地点，出卖水泥的钱款也是交给刘道国，而不是交到项目部的财务人员手上，且刘道国自己在发料单上签字或让库管员贾玲签字就可以直接确认水泥的数量；在钢管、钢模的采购中，是刘道国一人操办，供货方、价格等都是刘说了算。由此可以看出，刘道国对国有财产是负有一定的管理权和支配权的，其所从事的材料主管工作是与其职权密切相关的公务活动,而不是从事的库管员经手或保管单位材料的劳务活动，刘道国完全符合贪污罪的主体构成要件，其侵吞公款的行为构成贪污罪。起诉书对被告人刘道国犯贪污罪的指控成立。辩护人关于刘道国犯职务侵占罪的意见不予采纳。刘道国及其辩护人关于指控的贪污数额部份有出入的意见，以本院查明的数额为准。刘在案发后能如实供述犯罪事实，认罪态度好，并积极退清了全部赃款，有悔罪表现，可对其适用缓刑。

据此，成都铁路运输法院于2003年9月24日当庭判决：

被告人刘道国犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，赃款38448元予以追缴。

宣判后，被告人未提出上诉，公诉机关未抗诉，判决已发生法律效力。