一、行政诉讼法的目的,一方面要保护公民、法人和其他组织的合法权益,另一方面要维护和监督行政机关依法行使行政职权。笔者认为,两者密不可分,后者是前者实现的途径和手段:审判机关通过审判程序对行政机关的行政活动实行监督,以司法权来督促行政权的合法、正确行使,以此实现保护公民合法权益的终极目标。行政诉讼以审查具体行政行为的合法性为中心,其用意也在于此。如只强调公民的权益而忽视对行政行为合法性的审查,最终将是缘木求鱼。此外,保护公民权利是一个主观性很强的概念,在有第三人参与的授益性行政诉讼案件中,原告与第三人的利益往往是对立的,而第三人与行政机关的利益又相对一致,若强调保护第三人的权益,实际上可能起到的作用就是强调维护行政行为,与行政诉讼的宗旨相悖。由此看出,行政审判的立足点还是应放在对行政行为的司法审查上,才能真正实现保护公民、法人和其他组织合法权益的终极目的。
二、原告与第三人的权益孰轻孰重?《合法性》文认为行政诉讼的主要目的和重点在于保护公民、法人和其他组织的合法权益,不仅只是保护原告的合法权益,还应包括对第三人合法权益的保护,潜台词就是不能因行政机关的举证过错而使第三人权益受损。笔者认为,当事人法律地位平等是行政诉讼的一项基本原则,各当事人的合法权利平等受法院的保护。原告与第三人在诉讼中利益往往是相对立的,行政机关的举证过错一般将导致原告的胜诉而有损第三人的权益;但如果为保护第三人的权益而忽略行政机关的举证过错,认可行政行为,则必然会对原告造成不公。既然参与到诉讼过程中,各方都应遵循法律规则,片面强调某一方的利益都是有失公平的。
三、从客观真实走向法律真实。《合法性》文认为行政机关无正当理由逾期举证是法律上的拟制无证据,并非实体意义和客观的无证据,主张以第三人提供的证明来还原客观真实,证明行政行为的合法性。笔者认为,司法中案件的真实情况往往是待证意义上的事实存在,对于这种存在的认定,只能通过各种证据来实现。因此,要评价对案件事实的认定是否具有真实性,就必须把“客观真实”标准所要求的“符合案件的真实情况”,转化为“符合案件证据情况”的“法律真实”标准。如果按《合法性》文所建议的无规则地还原客观真实,那行政诉讼证据规定的有关诉讼当事人的举证期限等一系列规定,都成了画蛇添足,必然导致行政诉讼事实证明标准的混乱。
四、公益与私益的慎重选择。《合法性》文认为通过第三人举证材料,法官可还原案件的客观真实,弥补拟制无证据对第三人利益的损害,达到各方面利益的最大化。笔者认为,即使以行政行为没有相应证据为由撤销该行政行为,虽然一定程度会影响第三人利益,但并不会从根本上否定第三人应享有的权利,第三人可以重新向行政机关提起申请(当然,这可能会导致行政效率低下,但公正与效率相比,公正永远是首要目标)。再者,从宏观角度出发,第三人代替行政机关举证带来的危害也是巨大的:法律贵在其公平和稳定,对待相同的情形应得出相同的结果。如果按《合法性》文中的设想,对于行政机关逾期举证的情形,案件性质的不同将产生截然不同的结果。如在政府颁发土地证的案件中,被颁证的第三人可用自己符合颁证条件来证明政府的颁证行为合法;而在治安处罚案件中,遭受人身伤害的第三人却不能以自己被原告侵害的证据来证明公安机关的处罚合法。如此,只会令人对法律无所适从,进而丧失对法律的信仰,这是对公益更大的损害。
五、对法律的理解不能偏离立法原意。《合法性》文主张证据规则第六十条第一款并未完全排除第三人举证证明具体行政行为的合法性,似乎忘了行政诉讼最基本的要求就是行政机关负举证责任。该条款是基于行政案卷排除规则而规定,目的是严格行政机关的举证责任,但《合法性》文却将它解释为第三人可代替行政机关举证,完全背离了该条款甚至整个行政诉讼证据规则的立法原意。此外,行政机关无正当理由逾期提供证据,应认定该具体行政行为没有证据,那在法律上行政机关没有证据,又如何判断第三人提供的证据是行政机关在行政程序中作为具体行政行为依据的证据?退一步说,如果真要对第三人提供的行政机关在行政程序中已作为具体行政行为依据的证据进行审查,那与审查行政机关逾期提供的证据又有何差异呢?唯一的后果就是使举证期限的设定完全形同虚设。同时,如果行政机关不是逾期提供而是根本就不提供证据,则无法对第三人提供的证据是否属于行政机关据以作出具体行政行为的证据进行判断。这样一来,同时规定在最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干若干问题的解释》第二十六条中性质相似的逾期提供和不提供证据这两种情形,按《合法性》文中的操作将得出两种完全不同的结果,难以自圆其说。
综上所述,笔者认为,法院应允许第三人举证证明被诉具体行政行为合法,无论从法理考量还是从实践评判都不可行。从依法行政的角度出发,行政诉讼中行政机关的举证责任不应也不能由其他任何人代替。