原公诉机关（略）人民检察院。
上诉人（原审被告人）聂某甲，男，X年X月X日出生于（略），汉族，初中文化，个体经营者，住（略）。因犯抢劫罪于1987年12月18日被判处有期徒刑七年。因犯寻衅滋事罪于1998年2月17日被判处有期徒刑三年。因涉嫌犯故意伤害罪于2008年1月19日被刑事拘留，同年2月26日被逮捕。现羁押于（略）看守所。
上诉人（原审被告人）刘某某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，淮南矿业集团技校学生，住（略）-X号。因涉嫌犯故意伤害罪于2008年1月19日被取保侯某，同年3月4日被逮捕。现羁押于（略）看守所。
原审被告人聂某乙，男，X年X月X日出生于（略），汉族，文盲，个体经营者，住（略）。因涉嫌犯故意伤害罪于2008年1月20日被取保侯某，同年3月4日被逮捕。现羁押于（略）看守所。
（略）中级人民法院审理（略）人民检察院指控原审被告人聂某甲犯故意杀人罪，被告人刘某某、聂某乙犯聚众斗殴罪一案，于二OO八年十一月二十日作出（2008）淮刑初字第X号刑事判决。原审被告人聂某甲、刘某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2008年1月17日下午3时许，被告人聂某甲驾车行至（略）八公山区土坝孜四马路“豪顿浴池”附近时，发生交通拥堵，因张某丙驾驶的货车在原地调头堵住了聂某甲的去路，两人因此发生口角继而互相厮打，后被人拉开。下午4时许，被告人聂某甲邀集被告人刘某某、聂某乙、邱少春(另案处理)等人；张某丙邀集韩某某、吴某、代某等人，双方聚集在“豪顿浴池”门前南侧进行殴斗，其中被告人刘某某持棍参与斗殴，张某丙持铁棍参与斗殴，邱少春持一自制枪支与被害人吴某殴斗，殴斗中枪被击发，击中吴某头部，致其当场倒地死亡。经法医鉴定，被害人吴某系头部枪弹伤致重度颅脑损伤而死亡。案发后，聂某甲、刘某某分别于1月18日、19日向公安机关投案。另查明被告人聂某甲、聂某乙的亲属向公安机关交纳了人民币2万元，支付给附带民事诉讼原告人吴某秀、陈某用于办理被害人吴某丧葬所用。后经调解，被告人聂某甲、刘某某、聂某乙又共同赔偿附带民事诉讼原告人吴某秀、陈某经济损失计人民币28.2万元，共计赔偿经济损失30.2万元，双方达成调解协议。本案附带民事部分已调解处理。
认定上述事实的证据有：
1、被告人聂某甲供述：2008年1月17日下午3时许，我开车回“豪顿浴池”时发生堵车，前面有一辆绿色的货车调头把路某住了，我和张某丙发生争吵、厮打，后被他人拉开。我将被打的事打电话告诉了邱少春、聂某己，让他们过来帮其打架。后又回到“豪顿浴池”将被打的事告诉了刘某某、聂某乙等人。后见张某丙乘出租车带着一伙人来，他从货车驾驶室里拿出两根铁棍，他留一根，递给别人一根。我们就迎过去，相互厮打起来。我和张某丙及另一拿铁棍的人厮打，我父亲聂某乙上来拉住张某丙厮打，另一拿铁棍的人搂住我脖子，我们相互拳击对方，刘某某撵对方一个人向南去了，后面邱少春也冲了上来，邱少春用枪往那个人的后脑勺砸了二下，我听见一声枪响，接着那男的倒在地上了。我打“120”叫救护车来。救护车来后，我赶忙过去让医生抢救人，医生抢救了一下讲人不行了。第二天我向公安机关投案了。邱少春来时我没有看见他带凶器，我也不知道他带枪，打架时我也没有示意邱少春用枪打对方。我始终与张某丙在一起厮打，没有打死者。
2、被告人刘某某供述：2008年1月17日下午，我在“豪顿浴池”门口看见聂某甲脸上有血，我问怎么回事，聂某被人打了。后看见对方有6—7个小伙子有的手里拿着钢管，我们双方打起来后，我拿棍和对方打，有一个人过来帮我把这个青年人打倒，我把他钢管夺过来，他就往后跑了，我就去追。这时听见一声枪声，我回头看见一个人倒在地上，有一个人手里拿把自制的单管手枪。我听见枪声就不追了，坐辆出租车回家了。打架之前没有看见有人拿枪。打架后我到公安机关投案了。
3、被告人聂某乙供述：2008年1月17日下午因堵车的事我儿子聂某甲和张某丙吵起来，聂某甲打电话把邱少春喊来了。后来张某丙带着死者，还有几个人来后拿铁棍和我儿子还有其他人打起来了。后我听到一声闷响，看到死者满头是血躺在地上，我喊不要打了。张某丙还在打，我就上去朝张某丙脸上打了两耳光。后来双方人都跑掉了，救护车来后经医生抢救讲人死掉了。邱少春是我儿子喊去的，是邱少春用枪打死的死者。刘某用木棍和对方打架。
4、证人张某丙证言：2008年1月17日下午3时许，我和司机辛某某驾车在“豪顿浴池”时发生堵车，我驾车调头时，挡住了聂某甲驾驶的轿车的去路，双方发生争吵、厮打，被他人拉开。我打电话将这事告诉了父亲，父亲讲三叔认识聂某甲让他出面讲一下，我又打电话给三叔张某庚讲了事情经过。后又打电话给代某、吴某让他们过来“架相”。吴某带了五个人过来在紫金山酒店路某会面后。三叔张某庚不让我过去，让我们在紫金山酒店路某等他，他先过去找聂某甲谈谈，谈好了给我打电话。我等急了就带吴某等人坐了三辆出租车过去了，我从驾驶室里拿了两根撬棍，递给韩某某一根。这时从豪顿浴池冲出来十几个人，有拿拖把、棍子，一个老头和聂某甲走在最前面，聂某甲和这老头同时抓住我的手中撬棍和衣服，他俩就一起上来打我，我们双方打起来了，我听见“砰”的一声，我看见吴某立刻倒在地上，我当时以为是锤子锤的。其他人都跑了，我也跑了，回头看见吴某还躺在地上，我又跑回吴某身边，聂某甲这方人也都跑了。“120”急救车来后听医生讲人救不活了，死掉了，接着公安人员就到了。打架前我没有看到枪，事后听群众讲是枪打死的，打完架后我才看见三叔在现场边站着。
5、证人韩某某证言：当天下午我和吴某、王某丁、高某，还有吴某的两个朋友在谢家集玩时，吴某接到张某丙的电话，让我们过去帮忙。我们乘出租车到了土坝孜，代某先到的。张某丙把我们带到现场，递给我一根铁棍，他拿一根。这时对从浴池方向过来十几个人，双方就迎上去，那老头就抓住张某丙和我的衣领和我们厮打在一起。后我和张某丙、代某跑掉了。吴某没有跑出来，一会120急救车到了，我们俩意识到出事了，也跟着过去了。到现场看见医生在抢救吴某，过了几分钟医生讲人不行了。后派出所人就到现场了。
6、证人代某证言：当天下午3时许，张某丙给我打电话讲：他在土坝孜开车调头时和别人打架了，让我过去。接完电话我乘出租车到了土坝孜。张某丙又打电话邀来了吴某、韩某某等人，共有八个人，张某丙带我们到了打架现场时，从豪顿浴池里冲出十几个人，他们有拿棍的，其中一个人手里拿了一把银白色的短枪。双方打了一、二分钟时，听见一声枪响，吴某当时就躺在地上了。我们都跑了，过了一会我和韩某某、张某丙又折回头，看见120急救车停在那里，医生讲吴某没有救了。我没有看清楚谁开的枪。
7、证人王某丁证言：当日下午3时许，吴某接了一个电话讲：走，俺们有事。我、韩某某、高某跟吴某，还有吴某的两个朋友共六人乘出租车到了八公山，张某丙带着我们到了打架现场时，从浴室里出来一二十口人拿的铁棍、木棍、拖把，没有讲话就打起来。我跑掉了，逃跑中听到砰的一声，回头看到吴某躺在地下了。后来看到120急救车过来抢救吴某，110警车也来了。我只听到砰的一声，没有看到有人拿枪。
8、证人高某证言：吴某接了一个电话讲：走，俺们有事。我、韩某某、王某丁跟吴某，还有吴某的两个朋友共六人乘出租车到了八公山土坝孜，张某丙带着我们到了打架现场时，对方人拿木棍、铁棍围上来打我们。我赶快躲在人群中，后听到啪的一声，就看见吴某倒下去了，我就赶紧跑掉了。
9、证人张某戊证言：当天下午3时59分，我在谢一矿装煤时，辛某某打电话讲：在土坝孜豪顿浴池门口，因交通事故发生阻塞，车调头时张某丙和聂某甲发生争吵、厮打。我得知情况后赶到现场，发现儿子张某丙的同学吴某躺在地上，旁边有医生拿着吊瓶讲：人己经死了。死者是我儿子喊来的。
10、证人聂某己证言：当天下午4时许，聂某甲打电话对我讲他被人打了，让我去。我到后听见有人喊：人来了。我看见从浴池里冲出几个人，聂某甲和一个人搂在一起，旁边有个人拿东西往一个人肩上砸，接着听见一声枪响，被砸的那个人就躺倒了，打架的人也停手了。我看见聂某甲愣在那里，我不想多事就离开了现场。
11、证人辛某某证言：当天下午开车去拉煤，行至土坝孜四马路某料厂门口处，前面发生交通事故，车过不去。张某丙开车调头堵住了聂某甲开的轿车去路，双方互骂打了起来。有人上前把他俩拉开后，张某丙跑掉了。后我在车队打电话给张某丙父亲张某戊讲了事情经过，我和张某戊到了现场，看见一个孩子躺在地上在那挂吊水，也没有看到张某丙，其他事情我不知道。
12、证人张某庚证言：当天下午3时许，我侄子张某丙打电话对我讲：跟聂某甲打架了。我认识聂某甲，然后我带他到紫金山酒店路某，让他不要去等着，我去看看。我走了大概十几分钟，刚走到潭鱼头饭店处，看到张某丙跑过来，我问怎么搞的，他的朋友讲：他们有枪。我讲你们回去吧，我过去看看。走到豪顿浴池门口附近，看到一个人躺在地下，聂某甲站在死人路某边看，过了二三分钟120救护车到了，医生打了二针讲人不照了，后来公安局的人也来了。
13、证人王某辛某言：当天下午我在浴池房间睡觉，听见外面喊声较大，出门看见两伙人在厮打。有二个人手里拿的铁棍，一个人手里拿的枪，没看清是举枪砸的还是打的，突然听到一声枪响，被打的人倒在地上。
14、证人张某壬证言：当天中午1时许，我和聂某甲、朱某某等人吃过饭后到豪顿浴池洗澡。洗澡中听见别人喊聂某甲和人家打架了，出门看见浴室外面围了很多人，地上躺着一个人，后120急救车来了，我又回浴室了。
15、证人施某某证言：当天下午3时许，我到“豪顿浴池”去洗澡，洗好后正在房间里叙话，听见外面有人喊打架了，出来看见双方各有三、四个人在相互厮打，一个人从旁边冲上去朝对方一个人的头上砸了一下，接着听见一声枪响，那人就倒在地上了，嘴里淌血，双方人都跑了，只剩聂某甲一个人站在旁边，一会120急救车来了，后讲被打的人不行了。
l6、证人陈某某证言：当天下午4时许，我和路某某到“豪顿浴池”去洗澡，到后看见浴池南侧地上躺着一个人，头部有血，我认为出交通事故了，就打122报警。过了一会医生来了进行抢救讲人不行了。进浴池洗澡时听别人讲是聂某甲惹的事，找小孩子来打架，打死人了。
17、证人路某某证言：当天下午4时许，我和陈某某到“豪顿浴池”去洗澡，到后看见现场地上躺着一个男的，我认为出交通事故了。过了二、三分钟医生来了进行抢救讲人死了。进浴池洗澡时听别人讲是聂某甲和对方发生矛盾了，叫人来打的。
18、证人朱某某证言：当天中午和聂某甲、张某壬等人在蔡家岗吃过午饭后，于下午2时许到“豪顿浴池”洗澡。聂某甲讲出去有点事，他把我的车开走了，我和驾驶员到浴池洗完澡到房间睡觉，醒了后看见公安人员去了，才听讲外面打架了。
19、证人赵某某证言：当天在“豪顿浴池”干活，正在搓背听见外面喊打架了。我搓完背出来看见有一个人躺在地上，旁边围了不少人。刘某某在南边拿个棍在打人。
20、证人崔某某证言：当天下午在“豪顿浴池”干活时，聂某甲于3时许到浴池跟他父母讲在门口被人打了，我看到聂某甲鼻子淌血了。后听到有跑步声，出去看见对方有五、六个人，其中两个拿着棍，聂某甲过去和这人讲了几句话，双方就打起来了。我们这边有个人拿了一把枪，刘某拿个棍，双方打架中听见一声枪响，一个人躺在地上了。我没上去打。
21、证人侯某某证言：当天下午听说外面吵话了，我从浴室出去看见聂某甲鼻子被打烂。我和老伴把聂某甲拉回浴池。过了一会，一帮人从南边来了，一个人拿铁棍要打聂某甲，我吓的赶紧去拉聂某甲不要和他们打架。这时听见有人喊打倒一个，打架的人就散了。我害怕跑进了浴池。
22、证人贾某某证言：当天下午我在家上网，女儿讲外面打架了，我没出去。又过了一会外面又打架了，我出门看见外面乱轰轰的，没一会听见象瓶子摔碎的声音，一个人被打死了。
23、辨认笔录证实：韩某某在侦查机关提供的不同的12张男性照片辨认出聂某乙是参与斗殴的人。
24、（略）公安局八公山分局刑警大队现场勘查笔录证实：现场位于（略）八公山区土坝孜四马路。在“豪顿浴池”南侧10米处的马路某，停放一辆重型卡车，牌照为“皖x”，驾驶偏向路某间，在该车西侧2．1米处地面仰卧一男尸，该尸头东脚西，头部下方有血迹，尸体北侧有呕吐物。在现场路某西侧发现四个散落的金属件，分别为金属片两个，带有击锤的金属构件一个，一方形铁块，已拍照提取。在现场搜索过程中，群众冯建海送交捡拾的金属管一只，管内有一已击发的小口径枪弹壳等情况。
25、（略）公安局公(淮)鉴(尸)字(2008)X号法医学鉴定书证实：死者口腔可见呕吐物，右颞顶一x创口，创周内后侧尖皮发黑，创缘不整齐，创内可见脑组织外溢。右枕部一1．8X0．6cm创口，创缘不整齐，深达皮下。头部剖验：右颞枕部见一x，头皮下出血，双侧颞肌出血；对应右颞顶创口下见一1．9x0．8cm类“8”形颅骨缺损，其下硬脑膜破裂，脑组织外露挫碎、大小为x；左侧大脑由顶部至左颞部见一直径2cm孔洞状盲管损伤，两端脑组织挫碎，大小分别为x、x。左颞部蛛网膜下腔出血，脑组织中检见二枚已变形金属弹丸。结论：死者吴某系头部枪弹伤致重度颅脑损伤而死亡。
26、（略）公安局八公山分局刑警大队出具情况说明证实：聂某甲于2008年1月18日向该队投案；刘某某于2008年1月19日向该队投案；案发后，聂某甲母亲交给该队现金2万元为被害人吴某办丧事。
27、（略）八公山区人民法院刑事判决书证实：聂某甲曾于1987年12月18日犯抢劫罪，被判处有期徒刑七年，1998年2月17日因犯寻衅滋事罪，被判处有期徒刑三年。
28、户籍证明证实：聂某甲出生于1971年10月18日；刘某某出生于1984年10月10日；聂某乙出生于1949年7月6日。
28、吴某母亲陈某从八公山分局刑警大队领取聂某甲家交的现金2万元的收条及调解协议在案佐证。
原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第(四)项、第二款，第二百三十二条，第二十五条第一款，第六十七条第一款之规定，判决认定被告人聂某甲犯故意杀人罪，判处有期徒刑十年；被告人刘某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；被告人聂某米犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑九个月。
聂某甲上诉主要提出，第一次打架后，其虽电话邀来邱少春等人，但并不知道邱少春携带自制枪支，且在第二次斗殴中持枪致人死亡。原判认定其系聚众斗殴的首要分子，以故意杀人罪对其处刑不当，请求以聚众斗殴对其定罪科刑。
刘某某上诉主要提出，其未持械参与斗殴，原判量刑过重，请求从轻判处缓刑。
经审理查明：2008年1月17日下午3时许，上诉人聂某甲驾车行至（略）八公山区X路“豪顿浴池”附近时，因张某丙驾驶的货车在原地调头堵住了聂某甲的去路，两人发生口角继而互相厮打，后被人拉开。下午4时许，聂某甲邀集刘某某、聂某乙、邱少春(另案处理)等人；张某丙邀集韩某某、吴某、代某等人，双方聚集在“豪顿浴池”门前南侧进行殴斗，其中刘某某持棍参与斗殴，张某丙持铁棍参与斗殴，邱少春持一自制枪支与被害人吴某殴斗，殴斗中枪被击发，击中吴某头部，致其当场倒地死亡。法医鉴定，被害人吴某系头部枪弹伤致重度颅脑损伤而死亡。案发后，聂某甲、刘某某分别于1月18日、19日向公安机关投案。
认定上述事实的证据，已经一审庭审举证、质证，查证属实。本院审理中，上诉人、原审被告人均未提出影响案件事实认定的新证据。本院对原判认定的事实和证据予以确认。
对聂某甲的上诉理由，经查，案发当日下午因为堵车，聂某甲与他人发生吵打后电话邀来邱少春等人，当对方再次来到现场后，双方发生斗殴，斗殴中邱少春持枪致死他人。原判据此认定聂某甲为聚众斗殴的首要分子，依法应承担相应罪责并无不当，故对其上诉理由不予采纳。
对刘某某的上诉理由，经查，刘某某持械斗殴已为一审判决书列举的证据证实，其提出未持械斗殴的上诉理由没有事实依据，故对其上诉理由不予采纳。
本院认为，上诉人聂某甲与张某丙因小事发生厮打后，为争强斗狠又邀集上诉人刘某某、原审被告人聂某乙等人持械与对方进行斗殴，致一人死亡，聂某甲在聚众斗殴中系首要分子，其行为构成故意杀人罪，应依法处罚；刘某某持械伙同聂某乙等人积极参与聚众斗殴，其行为均己构成聚众斗殴罪，应依法处罚。鉴于上诉人聂某甲、刘某某案发后能够投案自首，聂某甲、刘某某、聂某乙并能积极赔偿被害人家庭经济损失，具有悔罪表现，得到附带民事诉讼原告人的谅解，依法可以从轻或减轻处罚。原判根据各上诉人、原审被告人的具体犯罪事实、情节，对各上诉人、原审被告人的量刑适当，上诉人要求从轻处罚的上诉理由不能成立。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长郑顺斧
审判员嵇宪生
代某审判员金华元
二00九年一月十九日
书记员余乃荣（代）
