公诉机关上海市人民检察院第二分院。

被告人於某甲，男，X年X月X日生，汉族，大学文化程度，户籍所在地（略），暂住（略），原系上海岱上化工有限公司总经理。因本案于2007年6月14日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现羁押于上海市第二看守所。

辩护人张某某，上海市国鑫律师事务所律师。

上海市人民检察院第二分院以沪检二分刑诉（2007）X号起诉书指控被告人於某甲犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派检察员潘建安、代理检察员陈宏出庭支持公诉，证人王某、鉴定人李玲珠、被告人於某甲及其辩护人到庭参加诉讼。本案依法报请上海市高级人民法院批准延长审理期限一个月。现已审理终结。

上海市人民检察院第二分院指控：

2006年3月起至2007年5月间，被告人於某甲为牟取非法利益，在未经药品监督管理部门批准及未取得《药品经营许可证》的情况下，以每粒人民币5元的价格从“许东”（另案处理）处购入假冒美国辉瑞制药公司已注册“万艾可”“x”商标的药品（俗称“伟哥”），后於某甲通过网络联系方式，再以每粒1.2至1.5美元的价格先后四次将上述假冒药品向他人销售，共计x粒，销售金额共计人民币13万余元。为证明上述事实，公诉机关当庭宣读并出示了公安机关《搜查笔录》、《调取证据清单》、《扣押物品清单》、西联汇款中国客户服务中心提供的书面凭证、中外运敦豪国际航空快件有限公司客户服务部东方区提供的《运输报告》、中国银行股份有限公司宁波市海曙支行提供的书面材料等书证，上海市食品药品检验所《检验报告》，证人韩某、於某乙、欧某丙人的证言及辨认笔录，被告人於某甲的供述及辨认笔录等证据。

公诉机关认为，被告人於某甲违法国家规定，在无药品经营资质情况下，非法销售药品，情节严重，其行为构成非法经营罪，提请依法审判。

被告人於某甲及其辩护人对起诉书指控的於某犯罪事实均不表异议。但辩护人认为，

经审理查明

2006年3月起，被告人於某甲为谋取非法利益，以每粒人民币5元的价格，从辽宁省沈阳市的“许东”（另案处理）处购入假冒的美国辉瑞有限公司已注册“万艾可”（“x”、“x”）商标的药片，再以每粒1.2至1.5美元的价格向境外销售。

1、2006年3月27日，被告人於某甲以每粒1.5美元的价格通过DHL的快递方式，向他人销售假冒药片30粒，并通过西联汇款方式收取货款75美元。

2、2006年5月16日，被告人於某甲以每粒1.5美元的价格通过DHL的快递方式向他人销售假冒药片1000粒，并通过西联汇款方式收取货款1521.09美元。

3、2006年6月16日，被告人於某甲以每粒1.2美元的价格在本市向他人销售假冒药片8000粒。於某甲当场收取货款人民币x元，余款5000美元通过其在中国银行宁波分行的个人卡收取。

4、2007年5月28日，被告人於某甲以每粒1.2美元的价格在本市向他人销售假冒药片5000粒，於某甲收取货款6000美元。

截至案发，被告人於某甲共销售假冒药片4次，计x粒，销售金额共计人民币13万余元，非法获利人民币6万余元。

认定上述事实的证据有：

第一组证据、关于被告人於某甲以每粒1.5美元价格向他人销售假冒“伟哥”的证据

1、证人x（李杰克）2007年8月20日所提供的书面《证明》证实，2006年3月23日，其通过网络订购了於某甲30粒假冒伟哥，并在2006年3月23日通过西联汇款75美元给於某甲的。2006年4月12日,李杰克在印度尼西亚的雅加达收到於某甲通过DHL发出的药片。

2、西联汇款中国客户服务中心所提供的汇款记录证实,x于2006年3月23日订购了於某甲30粒假冒“伟哥”，并通过西联汇款支付75美元至於某甲的银行账户。而西联汇款中国客户服务中心提供的汇款记录证实，2006年3月22日从印度尼西亚汇入75美元至中国“於某甲”账户，且在2006年4月4日被人从中国农业银行宁波分行营业部兑付。这与於某甲本人供述互相印证；

4、上海市公安局《调取证据清单》证实，公安机关查获上述假冒“伟哥”30粒，上述药片为蓝色菱形，一面印有“x”,一面印有“x”字样。

第二组证据、关于被告人於某甲每粒1.5美元的价格向泰国客户x销售假冒“伟哥”的相关证据

1、被告人於某甲2007年6月20日供述，2006年5月16日左右，於某通过网络方式与x先生商定，以每粒1.5美元的价格向其销售假冒“伟哥”1000粒，x先生以西联汇款的方式汇来1500美元。於某过DHL将假药快递到x先生指定的地址。

2、证人x（李杰克）2007年8月20日所提供的书面《证明》证实，其在5月21日通过西联汇款给於某甲汇了1600美元，在2006年的5月25日在泰国曼谷收到於某甲通过DHL特快专递发来的假冒伟哥1000粒。

3、西联汇款中国客户服务中心所提供的汇款记录证实，x于2006年5月订购了於某甲1000粒假冒“伟哥”，并通过西联汇款支付1500美元至於某甲的银行账户。

4、中外运敦豪国际航空快件有限公司客户服务部东方区提供的货号为x《运输报告》证实，2006年5月22日，上海岱上化工有限公司作为“发件人”从中国宁波发货至泰国曼谷，收件人为“x”。上述货品编号x，从宁波至上海浦东海关出关。这与於某甲的供述及x书面陈述能够互相印证。

第三组证据、关于被告人於某甲以每粒1.2美元的价格在本市城市酒店向x销售假冒“伟哥”的相关证据

1、被告人於某甲2007年6月20日供述，2006年6月7日左右，我通过网络方式与x先生商定，以每粒1.2美元的价格向其销售假冒“伟哥”8000粒，共计9600美元，x先生将5000美元根据我的要求汇款到我在中国银行宁波分行的个人帐户内，余款提货时支付。x先生通过邮件与我约定，派一个叫x男子来取货。

2、证人x（李杰克）2007年8月20日所提供的书面《证明》证实，2006年6月8日，x（李杰克）给於某甲汇款5000美元，帐号为中国银行宁波分行阳光分理处，SWF：x,户口号码：x－0188－x－2，姓名：於某甲。然后我安排x年6月16日在上海和於某甲会面，并当面交给於x人民币，领会8000粒假冒伟哥。

3、证人王某（住马来西亚吉隆坡市X街X号，北京人）2007年8月20日提供的书面《证明》证实，2006年6月16日x安排我到上海和於某甲见面，这次会面地点市X排。总数8000单位药片的散装伟哥x是於某甲亲自带来，被包装在两个塑胶袋内，一袋4000粒。在会面期间，我亲手交给於某甲x元现金，在交谈时，他提到一位家乡女孩x在不久前由于通过快递包装裹出口冒牌伟哥而被捕。他说那女人只出口了x单位药片，她的被捕对於某生严重影响。他声明他对快递快递包裹运送感到担忧并且宁愿选择使用较安全的港口运输产品。当问及制造伟哥药片的工厂，於某工厂位于靠近上海处，至于生产量，他确定工厂每个星期大约可供应x单位药片。上述证据证实：於某甲供述与x、王琳达书面证明均能互相印证，证实於某甲于2006年6月16日在本市城市酒店，将从“许东”处购得的假冒“伟哥”以每粒1.2美元的价格销售给他人，得款5000美金及x余元人民币。

4、上海市公安局《调取证据清单》及上海市食品药品检验所编号为x《检验报告》上述证据证实，公安机关于2007年12月6日向辉瑞公司亚太安全经理调取假冒“伟哥”8000粒，上述药片为蓝色菱形，一面印有“x”,一面印有“VGR”字样。侦查机关于2007年11月15日将上述部分药片送上海市食品药品检验所检验，经检验，被检药品中含有枸橼酸西地那菲。

5、中国银行股份有限公司宁波市海曙支行提供的“於某甲”银行卡交易明细及银行存款凭条等证据证实，2006年6月8日，於某甲中国银行帐号（号码：x）被汇入4963美元，并被当天予以兑付。

第四组证据、关于被告人於某甲于2007年5月28日以每粒1.2美元的价格在本市太平洋豪达喜来登酒店向他人销售5000粒假冒药片的相关证据

1、被告人於某甲2007年6月20日供述，2006年10月左右，x先生通过邮件给我介绍了一个新的客户x先生（下称x先生）。在2007年5月22日，我们商定：以每粒1.2美元的价格向其销售假冒伟哥5000粒，共计6000美元。

2、证人於某乙（系被告人於某甲弟弟）2007年6月14日、6月27日分别所作的陈述证实，2007年5月27日，於某怀收到中铁快运公司的包裹，这包东西是其兄於某甲的，他只是让我代收一下，因为他很忙，没时间自己去取，所以寄到我的名下，由我凭身份证去取货，当时是我哥通知我去取的。

3、“中铁快运股份有限公司包裹票”复印件及交通银行上海分行个人业务存款凭证证实，於某怀于2007年5月24日向“许东”的银行账户（账号为x）汇入人民币x元，于5月27日至上海火车站南广场提取了於某甲的包裹，后又陪同於某甲于5月28日至“喜来登”酒店将一黄色交给一男子。其对提取货物“中铁快运股份有限公司包裹票”予以了辨认，且陈述的内容与被告人於某甲关于此次提货、交货的过程互相一致，

4、证人韩某（海涌道外贸进出口公司职员）2007年6月13日的陈述笔录及辨认笔录上海市公安局调取证据清单及“万艾可”药片的照片等证据证实，证人韩某与宋某于2007年5月24日在本市太平洋喜来登大酒店与专门销售假药的於某甲见面，双方商定向於某甲购买5000粒假冒的美国辉瑞制药公司的“伟哥”，宋毅支付了2000美元。同月28日，双方在太平洋喜来登大酒店以每粒1.2美元价格成交5000粒假冒“伟哥”，韩某将余款4000美元交给於某甲。

5、上海市食品药品检验所编号为x《检验报告》证实，侦查机关于2007年6月13日从韩某处调取5000粒“万艾可”药片，双面标注“x”、“x”字样。上海市食品药品检验所对公安机关从韩某处依法调取的“万艾可”进行检验，经检验，上述药品中含有枸橼酸西地那菲。

第五组证据、关于被告人於某甲明知其销售假药系假冒美国辉瑞公司“万艾可”药片（又名“伟哥”）而予以销售的相关证据

1、被告人於某甲2007年6月14日、9月6日供述，其对2006年3月至2007年5月个人多次购进假冒药片予以对外销售的事实经过予以详细供述，其一共销售假冒“伟哥”药片4次，计x粒，销售金额共计人民币13万余元。

2、被告人於某甲提供的其电子邮箱x@x.com.cn内与假冒“伟哥”购货方联系的电子邮件、上海市公安局《搜查笔录》、《扣押物品、文件清单》及上海上外翻译总公司对上述电子邮件的翻译稿等证据充分证实，被告人於某甲到案后，供称在所用电脑邮箱中有买卖假冒药片的电子邮件，内容涉及於某甲与假药买家商量购买“伟哥”（x毫克）的数量、单价、运货方式、收款方式等，充分反映於某甲对所销售“伟哥”系假冒的明知程度，以及为非法牟利而贩卖假药的主观故意；

3、证人欧某丁（男，45岁，东宇工业研究院）2007年11月14日的证言证实，大约在2005年底、2006年初的时候，於某甲打电话问欧某否有“西地那非”（伟哥）的成品药，其弟欧某丁某可能搞到伟哥，于是就将欧某的电话告诉於某甲，由他们自己去联系。欧某丁某在外面做生意时都是用“许东”这个名字，介绍给於某甲也是用许东这个名字。欧某丁某和於某甲有“伟哥”交易。

4、证人陶某（男，48岁，系上海岱上化工有限公司法人代表）2008年1月3日的陈述笔录证实：岱上公司从未参与销售“伟哥”，其公司帐上没有相应财务记载，而其也不知其表弟於某甲从事销售“伟哥”，这与於某甲本人关于销售假药系其个人行为的供述互相印证。

以上证据，均经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，证据确实、充分。

本院认为，被告人於某甲到案后，对其购入假冒辉瑞公司“伟哥”的药片并加价予以出售牟利的犯罪事实供认不讳，其也对自己曾在x邮箱中与买家联系的邮件内容进行了确认。其多次供述证实了从2006年3月起，其以每粒人民币5元的价格从“许东”处购进假药，通过快递或托运获取“伟哥”后，以电子邮箱为联络工具，再以每粒1.2至1.5美元不等的价格先后销售给他人，销售金额共计人民币13万余元。而於某乙、韩某等人的证言及书面《证明》、电子邮件、上海市食品药品检验所《检验报告书》均印证了於某甲的供述内容，全案证据能够反映出一个客观事实，那就是本案被告人於某甲明知是假冒伟哥却予以购进、销售，从中谋取非法利益。於某甲销售假冒“伟哥”的行为，不仅侵犯了药品管理制度、侵害公民的身体健康，也是对我国知识产权保护的侵害，更是对社会主义市场经济秩序的破坏。根据最高人民法院、最高人民检察院2001年4月《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定，“实施生产、销售伪劣商品罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

综上，本院认为，被告人於某甲在没有《经营药品许可证》的情况下，非法销售假冒“伟哥”药品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。鉴于被告人於某甲认罪态度较好，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定之规定，判决如下：

一、被告人於某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十五万元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○○七年六月十四日起至二○○九年六月十三日止。罚金自判决生效之日起三个月内缴纳至本院。）

二、违法所得予以没收。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。

审判长徐松青

审判员薛振

审判员杨庆堂

二00八年四月十日

书记员周孟君