原告王某甲，又名牛某良，男，1973年出生，汉族，下岗职工。
委托代理人原明亮，温县司法局赵堡法律服务所法律工作者。
被告吴某某，男，1967年出生，汉族，农民。
委托代理人张海，焦作市中站区X街道法律服务所法律工作者。
第三人王某乙，男，1971年出生，汉族。
委托代理人褚成林，温县司法局招贤法律服务所法律工作者。
原告王某甲与被告吴某某人身损害赔偿纠纷一案，本院于2009年6月10日作出（2008）温民初字第X号民事判决，被告吴某某不服该判决提起上诉，焦作市中级人民法院于2009年9月7日作出（2009）焦民终字第X号民事裁定，撤销温县人民法院（2008）温民初字第X号民事判决；发回温县人民法院重审。本院依法另行组成合议庭进行重审，依法追加王某乙为本案第三人参加诉讼。公开开庭进行了审理，原告王某甲及其委托代理人原明亮、被告吴某某及其委托代理人张海、第三人王某乙及其委托代理人褚成林到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告王某甲诉称，原告王某甲与被告吴某某同在老赵电器维修部上班，2007年6月26日晚下班时，被告吴某某让原告王某甲与邓某某一同乘坐客户维修好的面包车，由其驾驶下班回家。在车行驶到温县平安科技公司东20米处，由于被告驾驶不熟练，车速过快，翻在路沟内，造成原告重伤，邓某某轻微伤，原告随被送往温县人民医院，住院19天，花去医疗费x元。被告擅自私开他人车辆，造成原告受伤，应承担赔偿责任。故请求判令被告赔偿原告医疗费x元，误工费2250元，护理费2250元，住院伙食补助费152元，营养费720元，合计x元。审理中，原告变更诉讼请求，要求被告赔偿原告医疗费x.56元，误工费x元，护理费920元，住院伙食补助费432元，营养费736元，残疾赔偿金x.30元，精神损失费5000元，共计x.86元。
被告吴某某辩称，原告所诉不实，老赵电器维修部的老板王某乙，是原告的亲哥，原、被告都是在王某乙处打工。2007年夏天的一个晚上，原、被告及邓某某在维修部加班到凌晨，老板安排在马路对面吃饭时，原告将客户的车开到饭店。饭后，老板让被告开车将原告和邓某某拉回家。此时，原告因喝了两瓶啤酒，执意要开车，其载着被告和邓某某回家，在回家的路上，原告将车开进路沟，造成原、被告等三人受伤，被告随即通知老板王某乙，将原、被告等三人送往温县人民医院治疗。故原告的伤系原告自己造成，应由其本人承担责任，故应驳回原告的诉讼请求。
第三人王某乙辩称：第三人是老赵电器维修部业主属实，王某甲、吴某某在该部工作亦是事实，但并不能因为王某甲和吴某某受雇于第三人，第三人就必须成为本案的第三人。本案的事实是王某甲和吴某某下班后，未经第三人许可吴某某擅自开我部为他人维修的车辆造成单方事故致伤王某甲，原审定本案案由为人身损害赔偿纠纷并无不当。本案中，王某甲受到的损害并非是执行职务，吴某某开车更是违法擅自开车，亦与职务无关，王某甲受到的损害是吴某某擅开我部车辆所致，故本案与我们之间存在的雇佣关系就是风、马、牛互不相及。理由二，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持”的规定，吴某某不是用人单位，只是用人单位的雇工，应属本案规定的第三人，王某甲做为赔偿权利人可以要求吴某某直接承担责任，亦可要求我承担责任，但我承担的只是转承赔偿责任，我承担责任后，仍可向吴某某追偿，原审充分尊重当事人诉讼自治的原则，不列我为本案当事人并不是事实不清，反而简化了诉讼程序，并无不当。理由三，吴某某擅自开我部车辆之行为，不存在借用关系，充其量可谓擅用，但擅用的法律后果对我而言只是疏于管理，承担责任的情形同理由二。综上，第三人不应参加诉讼，第三人让王某甲、吴某某等人加班并无过错，将修理的他人的车辆的钥匙交给王某甲以便维修时检验亦无过错，再三交待他们不能使用他人车辆更无过错，故第三人不应承担任何责任。
针对第三人的答辨，原告王某甲称该起事故与王某乙无任何关系，王某乙不应成为本案的第三人。被告吴某某称原告所受伤害是工伤，应由劳动仲裁部们仲裁，应驳回原告的诉讼请求。原告受伤是职务行为，应由第三人承担其费用，应驳回原告对被告的起诉。
根据原、被告及第三人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、原告所受的伤是谁驾驶车辆造成的。2、王某甲、吴某某、邓某某乘坐的出事车辆是否系温县老赵电器维修部业主安排或经其同意，驾驶该车辆是否系职务行为。3、原告要求被告赔偿损失的请求能否成立。
围绕争议焦点，原告提供的证据有：1、2007年12月16日证人邓某某所写的证明材料及当庭证言，证明原告王某甲与被告吴某某在下班时，由被告吴某某驾驶车辆原告与自己乘坐被告驾驶的车辆造成原告受伤的事实。2、温县X村民委员会证明，证明邓某某在外打工无法在第一次开庭中当庭作证的事实。对以上证据被告提出异议，认为邓某某系原告王某甲兄长王某乙的内弟，与原告有利害关系，且证人陈述的事实与原告第一次庭审陈述相矛盾。事实是，在吃饭前，原告将车开到饭店门口，老板去饭店交待，老板对原告开车回家是知道的。3、证人姬某某证言，证明证人姬某某与被告哥哥吴某社等人曾在一起协商被告赔偿原告损失的有关情况。被告有异议，质证称，被告不知道他们去协商，被告也未委托谁去协商此事，被告哥哥和证人都是道听途说，不是事故的亲身经历者。4、依原告申请，本院调查温县人民医院护士焦某某、司机林某及出租车司机崔某某的调查笔录，焦某某对当时的情况“记不清了”，林某证明到现场时是一辆红色出租轿车拦的120车，对其他情况“记不清”，崔某某证明其在出事现场被一人拦住，自己和那人一起到县城老赵门市部，拉上老板，一同回到现场，等上120救护车，帮助把两个受伤重的人抬上救护车。原、被告对三证人证言无异议。5、证人崔某某的当庭证言，证明原告在车的后面并受伤的事实，客观的说明了原告没有驾驶车辆。6、温县人民医院住院证、出院证、诊断证明、病历及药费单据两张，证明原告受伤后住院花费情况。被告吴某某质证称，对原告受伤住院花费的事实无异议，但原告第一次住院的票据号在第二次住院的票据号之后，有矛盾之处。7、依原告申请，本院委托焦作天援法医临床鉴定所对原告伤情进行鉴定所出具的司法鉴定意见书。证明原告王某甲的伤残等级为：（1）、肝脏损伤属九级伤残；（2）、肋骨骨折属十级伤残；（3）、右肱骨骨折伴肩关节活动受限属十级伤残。对该证据，原、被告均不持异议，本院予以采信。
围绕争议焦点，被告、第三人未提供证据。
证据分析与认定：对本院调查证人焦某某、林某的笔录，原、被告均无异议，本院予以采信。对证人姬某某的当庭证言，被告虽有异议，但对证明其兄长吴某社与证人参与协商该纠纷一事并不否认且被告未提供相反证据，故对证人姬某某的证言予以采信。证人邓某某虽与原告哥哥有亲戚关系，但与原告并无法律上的利害关系，其证明的主要事实，出事时由被告吴某某驾驶车辆，以及现场施救情况与证人姬某某、证人崔某某的当庭证言相互印证，被告虽有异议，但未提供足以推翻该证词的反驳证据，故本院对证人邓某某证明该部分的证言予以采信。对温县人民医院住院证、出院证、诊断证明、病历及药费单据两张，被告吴某某质证称，对原告受伤住院花费的事实无异议，但原告第一次住院的票据号在第二次住院的票据号之后，有矛盾之处。因被告对原告住院治疗的事实无异议，票据号虽顺序有异，因其系医院内部问题，与原告住院所花费用无关联性，对该上述证据，本院予以认定。对司法鉴定意见书，原、被告、第三人均不持异议，本院予以采信。
根据当事人的陈述、举证及诉辩意见，结合证据分析，对本案事实确认如下：原告王某甲和被告吴某某及邓某某同在温县老赵电器维修部上班。该维修部的业主王某乙系原告王某甲兄长，邓某某系王某乙内弟。2007年6月26日，三人在维修部加班至深夜，由老板在维修部对面安排其就餐。饭前，原告将在维修部维修的客户的夏利车开至饭店外。饭后，原告将车钥匙交给被告，由被告驾驶，载乘原告和邓某某回家。当车行驶至新洛路温县X路口（温县平安种业公司门前）东20米处时，发生单方交通事故，轿车翻在路沟内，造成原告王某甲与被告吴某某受伤。二人随被送往温县人民医院住院治疗。经诊断，原告的伤为：1、出血性休克；2、肝破裂；3、胸部闭合性拉伤；4、多发性肋骨骨折；5、右肱骨骨折；6、额面部挫裂伤。随入住该院，住院34天，花去治疗费x.7元。2007年7月30日出院。.2007年8月6日，原告因肝脏破裂脓肿形成术后和胸腔积液再次住院治疗，住院20天，花去治疗费3021.77元，两次总计花费x.47元。出院后，原告要求被告吴某某赔偿损失，被告吴某某以系原告自己驾驶车辆造成伤害为由，拒绝赔偿。原告于2008年6月25日诉至本院。本院在审理过程中，经原告申请，本院委托焦作天援法医临床鉴定所对原告王某甲的伤残等级进行鉴定，结论为（1）、肝脏损伤属九级伤残；（2）、肋骨骨折属十级伤残；（3）右肱骨骨折伴肩关节活动受限属十级伤残。
另查明，被告吴某某曾问王某乙想把车开走，王某乙未同意。第三人王某乙将车辆的钥匙交给了原告。原告和被告、邓某某在饭店吃饭第三人未在场。原告未经第三人同意即将车交给被告驾驶。
2008年度河南省城镇居民可支配收入为x元。
本院认为：本案系人身损害赔偿纠纷。被告吴某某未取得驾驶证而驾驶车辆，造成单方交通事故，致搭乘的原告受伤，应对原告的损失承担主要赔偿责任。被告吴某某在温县老赵电器维修部上班，其职责是维修车辆，且被告吴某某开车回家未经第三人王某乙同意，不属于职务行为。第三人王某乙作为维修部的业主，对维修车辆疏于管理，致使吴某某擅自将车开出造成单方交通事故存在一定过错。原告王某甲明知被告吴某某未有驾驶小车资格，将小车钥匙交于被告后，为了自己回家便利而搭乘被告驾驶的车辆，给自己造成伤害存在一定过错，应对自己的损失承担一定的责任。本院根据各方的过错程度确定被告赔偿原告的损失的40％，第三人赔偿原告的损失的40％，其余损失由原告自行负担。原告在该纠纷中的损失应认定为医疗费x.47元，误工费、护理费参照2008年度河南省城镇居民人均纯收入x元计算，误工时间从2007年6月27日起算至定残日前一天止，共计511天，误工费计款x.4元；护理费计算54天，计1957.46元；住院伙食补助费可参照本地国家机关工作人员出差补助标准每日8元计算54天，计432元，营养费按每日10元计算54天，计540元，残疾赔偿金因原告多处伤残，根据构成二处伤残的计算办法，按本地上年度城镇居民人均可支配收入标准计算20年的22％，计x.4元。因本案交通事故的发生，原告存在明显过错，故其要求被告支付精神损害赔偿5000元的请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十四条第一款(七)项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条的规定，经本院审判委员会研究，判决如下：
一、被告王某甲损失医疗费x.47，误工费x.4元，护理费1957.46元，住院伙食补助费432元，营养费540元，残疾赔偿金x.4元，合计x.73元，由被告吴某某赔偿x.89元，由第三人王某乙赔偿x.89元，在判决生效后十日内支付。
二、驳回原告王某甲的其他诉讼请求。
案件受理费2700元，鉴定费600元，邮寄费80元，合计3380，由原告王某甲负担676元，被告吴某某负担1352元，第三人王某乙负担1352元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。
审判长段爱霞
审判员朱菊梅
审判员张根有
二○一○年三月二十五日
书记员刘艳
