辽宁省沈阳市中级人民法院

民事判决书

（2006）沈中民（2）房初字第X号

原告：沈阳保力实业有限公司。住所地：沈阳经济技术开发区X街X号。

法定代表人：陈某某，系该公司董事长。

委托代理人：王忠原，系辽宁四洋律师事务所律师。

原告：保成海外发展有限公司。住所地：香港葵涌圳边街X号南华工业大厦23字X室。

法定代表人：叶某某，系该公司董事长。

委托代理人：王忠原，系辽宁四洋律师事务所律师。

被告：沈阳天盛房地产发展有限公司。住所地：沈阳市X街路X号。

法定代表人：姜某某，系该公司总经理。

委托代理人：孙洪文，系辽宁成功金盟律师事务所律师。

被告：辽宁华福房地产开发有限公司。住所地：沈阳市于洪区X路X号。

法定代表人：裴某某，系该公司总经理。

委托代理人：孙洪文，系辽宁成功金盟律师事务所律师。

原告沈阳保力实业有限公司（以下简称为保力公司）、保成海外发展有限公司（以下简称为保成公司）与被告沈阳天盛房地产发展有限公司（以下简称为天盛公司）、辽宁华福房地产开发有限公司（以下简称为华福公司）合资合作开发房地产纠纷一案，本院于2006年9月28日受理后，依法组成由审判员曹桂岩担任审判长、才玉莹、孝剑波参加的合议庭，于2006年12月13日公开开庭进行了审理。原告保力公司、保成公司的委托代理人王忠原，被告天盛公司、华福公司的委托代理人孙洪文到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告保力公司、保成公司诉称：2003年6月，原告与被告天盛公司签订《项目合作协议》，约定原告负责项目续建部分的投资，投资额度暂定4500万元；原告收回投资外，应取得800万元的定额回报或取得相应面积的房产；原告代垫前期费用300万元等内容。2004年1月，原告与被告天盛公司签订补充协议，约定由于工程进度缓慢，被告同意赔偿原告损失200万元。工程已竣工并经结算，结算金额为（略）.00元。另据调查，该项目实际产权人为华福公司，二被告签订了《联建协议书》。因原告在项目合作过程中，已经履行了续建投资义务，而被告未履行自己的义务，故要求二被告：1、返还项目投资款（略）.00元、项目代垫款300万元；2、赔偿损失200万元；3、给付投资回报或违约金800万元；4、赔偿其他损失30万元；5、如被告不能给付上述款项，请求以项目房产评估单价的50%将相应面积的房产抵偿给原告。

被告天盛公司、华福公司辩称：原告提出的证据不足以证明其向被告实际完成了续建投资（略）.00元。被告与原告签订的《项目合作协议》及补充协议属于名为合作实为借贷的合同，是个无效的协议。原告请求的除返还代垫款300万元外，均没有事实及法律依据，工程没有完工，故不同意原告的其他请求。

经审理查明：2003年6月28日，被告天盛公司与原告就沈阳市沈河区X街X号公建续建事宜签订《项目合作协议》，主要约定：建筑面积约为（略）平方米；工程现状为地下砼工程约完成70%，地上砼柱约完成80%；原告负责项目续建部分的投资，投资额度暂定4500万元；原告除收回投资外，原告应取得800万元的定额回报，或依据立体砍块的原则取得相应面积的房产；原告在协议生效后，代被告支付300万元的费用，此款仅用于本项目南侧的动迁及本项目前期施工队伍的撤场等应急费用的支出；本项目建成后，原告履行完合同约定的内容，对工程总造价委托建行工程预结算审计中心进行造价审计，双方确认工程结算；工程造价确认后，扣除被告在本项目中向原告支付费用后剩余款项被告在本项目中立体划出与原告应得款项等值面积的房产抵押予原告，（单价为双方认同的本项目评估价格的50%）交由原告用被告名义在半年内办理抵押贷款，用其支付原告剩余款项，贷款本金及利息由被告支付。如果逾期未能办理抵押贷款，被告同意以相应房产抵偿给原告，用以偿还原告的投资、投资回报及费用，抵债房产的单价按照双方认同的本项目评估价格的50%；在被告同银行的借款合同实施时并给付原告应得款项后，抵押条件立即解除；本项目具备抵押条件后，原告负责协助被告办理该项目产权手续（办理费用由被告承担），原告可以协助被告到银行办理抵押贷款，被告应将抵押部分的相应手续交由原告保管，与该部分有关的一切事宜，应当首先征得原告的同意，被告同意用此贷款首先支付原告的先期投资款及800万元的回报以及300万元的代垫款；被告保证本项目的有关建设手续齐备，无任何法律上的瑕疵；双方保证严格履行本协议，如果违约将按照本协议的约定承担违约责任；双方对X号公建项目的工程合同见被告与沈阳房兴建筑工程有限公司合同文本。该协议8.1条约定：“如果被告违反了本协议的约定，原告有权立即解除本协议，并以5.2和5.6款确定的单价，收回投资、回报及代垫费用，同时原告有权要求被告赔偿因此而产生的相应评估费、律师费、差旅费等费用。该协议还对协议的变更及争议的解决等内容作了约定。在履行协议过程中，原告与被告天盛公司于2004年1月30日签订《项目合作补充协议》，约定：“由于甲方（被告）的原因，造成了该工程进度缓慢，没能按照施工进度完工，甲方同意赔偿乙方和丙方（原告）经济损失200万元。”2005年7月，被告天盛公司对该工程进行了验收。2006年1月6日，被告天盛公司与沈阳房兴建筑工程有限责任公司作出一份《浆纸市场房兴公司未完工程和其他有关问题说明》，内容为：“1、地下室机房内墙砌筑、抹灰、刮白和内墙变更改造结算时已包括；2、1、2、X层正阳旅社部分内墙重新移位砌筑、抹灰、刮白结算时已包括；3、X层东侧室外台阶花岗砌筑结算时已包括；4、残土外运包干量结算时已包括；5、风扇、全部电力电缆结算时已包括；6、排水泵及控制箱和部分配电柜结算时已包括；7、疏散、安全、标志结算时已包括；8、甲供部分粉煤灰砖计：（略）；9、门窗安装由甲方另行分包。以上进入未完工程分项：7项，结算时已包括。沈阳房兴建筑工程有限责任公司承诺在2006年3月15日前将上述工程全部施工完毕。否则同意由沈阳天盛房地产发展有限公司按结算审定分项金额在结算款中全额扣回。”2006年1月24日，被告天盛公司就该续建工程与沈阳房兴建筑工程有限责任公司作出一份《工程结算单》，续建工程总造价为（略）.00元。

再查明：1994年12月28日，被告天盛公司与华福公司就本案开发项目签订《联建协议书》，约定以华福公司名义进行项目的开发建设及房屋销售，天盛公司负责该项目所需全部资金的筹集、运用及全过程管理。1995年12月，华福公司取得该项目的《投资许可证》。1996年4月，华福公司取得该项目的土地使用权。

还查明：原告与被告签订协议后，原告以沈阳房兴建筑工程有限责任公司的名义对该项目的续建部分进行具体施工，沈阳房兴建筑工程有限责任公司证明该项目“工程结算值为（略）.00元，上述款项均系保力公司和保成公司的投资款，所有权利由保力公司和保成公司享有，与我单位无关。”原告为本案诉讼于2006年9月20日与辽宁四洋律师事务所签订《代理合同》，约定原告给付该所代理费30万元。

上述事实，有当事人陈某，《项目合作协议》、《项目合作补充协议》、“竣工验收记录”、“工程结算审查定案表”、“工程结算单”、“收据”、《联建协议书》、《投资许可证》、《代理合同》、《情况说明》及各种审批手续等证据在卷佐证，这些证据材料已经当事人质证，本院予以确认。

本院认为：1、关于被告提出《项目合作协议》及《项目合作补充协议》属于名为合作实为借贷合同的问题。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。”本案中，因原、被告签订的《项目合作协议》及《项目合作补充协议》只对合作开发房地产的利润分配进行了约定，对双方应负担的风险均无约定，亦未约定原告不承担经营风险，且原告实际投资并建设了续建项目，故被告提出协议属于名为合作实为借贷合同的主张，本院不予支持。

2、关于《项目合作协议》及《项目合作补充协议》效力的问题。因《项目合作协议》及《项目合作补充协议》是协议当事人的真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，亦不损害国家、集体和他人利益，且协议已实际履行，该协议应为合法有效，故被告在原告投资并建设了续建项目后提出协议无效的主张，本院亦不予支持。

3、关于被告应否返还原告投资款、垫付款及回报的问题。《中华人民共和国合同法》第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”本案中，被告天盛公司与沈阳房兴建筑工程有限责任公司于2006年1月6日作出的《浆纸市场房兴公司未完工程和其他有关问题说明》表明原告尚有部分零星工程未全部完成，但被告于2006年1月24日出具的《工程结算单》也表明被告对续建工程总造价进行了确认，而双方约定在工程总造价确认后，被告在本项目中划出与原告应得款项等值面积的房产抵押给原告，并将该房产抵押贷款，所贷款项支付原告投资款、垫付款及回报款，现被告未按照约定履行义务，属于违约行为，其应当承担继续履行等违约责任，故原告要求被告返还投资款、垫付款及投资回报款的主张，应予支持。但原告现实际尚有部分工程未完工，其亦应当将该工程施工完毕。

4、关于原告要求赔偿损失的问题。因双方签订的《项目合作补充协议》约定由于被告的原因，造成了工程进度缓慢，被告同意赔偿原告经济损失200万元，且《项目合作协议》亦约定如果被告违反了本协议的约定，原告有权立即解除本协议，并收回投资、回报及代垫费用，同时原告有权要求被告赔偿因此而产生的相应评估费、律师费、差旅费等费用，现续建工程造价经被告确认后，被告未按照约定给付原告“先期投资款及800万元的回报以及300万元的代垫款”，故被告应按照约定赔偿原告此项损失。至于原告要求被告按项目房产评估单价的50%将相应面积的房产抵偿给原告的问题，因原告未申请评估，且该项主张属于执行问题，故对原告的此项主张，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第8条、第44条第1款、第107条的规定，判决如下：

一、原、被告签订的《项目合作协议》及《项目合作补充协议》合法有效；

二、被告沈阳天盛房地产发展有限公司、辽宁华福房地产开发有限公司于本判决发生法律效力后30日内返还原告沈阳保力实业有限公司、保成海外发展有限公司项目投资款（略）.00元及项目代垫款（略）.00元；

三、被告沈阳天盛房地产发展有限公司、辽宁华福房地产开发有限公司于本判决发生法律效力后30日内赔偿原告沈阳保力实业有限公司、保成海外发展有限公司损失（略）.00元；

四、被告沈阳天盛房地产发展有限公司、辽宁华福房地产开发有限公司于本判决发生法律效力后30日内给付原告沈阳保力实业有限公司、保成海外发展有限公司投资回报款（略）.00元；

五、原告沈阳保力实业有限公司、保成海外发展有限公司于本判决发生法律效力后30日内将《浆纸市场房兴公司未完工程和其他有关问题说明》列明的工程施工完毕并合格；

六、驳回原告沈阳保力实业有限公司、保成海外发展有限公司其他诉讼请求。

案件受理费（略）.00元，保全费（略）.00元，共计（略）.00元，由原告沈阳保力实业有限公司、保成海外发展有限公司负担（略）.00元，由被告沈阳天盛房地产发展有限公司、辽宁华福房地产开发有限公司负担（略）.00元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提供副本，上诉于辽宁省高级人民法院。

审判长曹桂岩

代理审判员才玉莹

代理审判员孝剑波

二00六年十二月二十一日

书记员刘振华