重庆市第四中级人民法院

民事判决书

（2012）渝四中法民终字第X号

上诉人（原审被告）：麻某，男，苗族，X年X月X日出生。

委托代某人：吴星光，湖南边城律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：蒋某，男，汉族，X年X月X日出生。

委托代某人：黄某伍，男，汉族，X年X月X日生，住重庆市秀山土家族苗族自治县X村X组。

委托代某人：黄某明，重庆市秀山县中和法律服务所法律工作者。

原审被告：秀山登峰锰业有限公司。住所地：秀山土家族苗族自治县X组。

法定代某人：宋某。

原审第三人：黄某，男，苗族，X年X月X日出生。

原审第三人：代某，男，汉族，X年X月X日出生。

上诉人麻某与被上诉人蒋某及原审被告秀山登峰锰业有限公司、原审第三人黄某、代某买卖合同纠纷一案，秀山土家族苗族自治县人民法院于2011年9月16日作出（2011）秀民初字第X号民事判决，麻某对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。

秀山土家族苗族自治县人民法院一审查明：2008年—2009年，被告麻某在担任被告秀山登峰锰业有限公司法定代某人期间，原告蒋某与被告麻某做矿石（锰矿）买卖生意（原告蒋某为买方，被告麻某为卖方），双方约定先打预付款再发矿石。被告麻某要求原告预付矿石款40万元，原告为了保证矿石货源不受影响，先后向被告麻某预付了矿石款34万元。当原告将预付款支付给被告麻某之后，被告麻某却未向原告出售矿石，于是原告要求被告麻某退还预付款并支付利息。2009年5月25日、6月29日被告麻某通过银行转账方式分别向原告存入了3.24万元和1.62万元。2009年7月25日，原告再次找到被告麻某，要求退还矿石预付款，被告麻某以矿石卖不出去一时无钱全某退还预付款为由，只退还给原告现金7万元，并给原告出具了《借条》一张。载明借款金额为现金27万元，约定还款期限为2009年10月25日，利息按每月1.62万元计算。2009年9月9日，被告麻某又通过银行转账方式向原告存入了1.62万元。此后，被告麻某未按《借条》约定履行义务。另查明，一审庭审中，被告麻某对原告主张的矿石买卖事实没有异议，只是对矿石预付款退还的数额有争议。原告与被告签订的《借条》约定利息已超过银行同期贷款利息的4倍，商业银行两年期贷款利息为6.65‰。

原告蒋某起诉讼请求判令被告立即返还原告矿石预付款27万元并按约定支付资金利息，由被告承担本案诉讼费用；被告麻某辩称，一、关于原告与被告建立矿石买卖关系的问题。蒋某、代某、黄某三人共同与被告建立矿石买卖关系。蒋某、代某、黄某三人共同支付了34万元给被告。二、关于预付矿石款34万元的来源和组成。蒋某通过银行转帐支付了19万元，其余15万元由代某、黄某支付。三、关于27万借条的来源。2009年1月代某运走矿石400吨，每吨420元，共计16.8万元。蒋某终止其合伙人与被告的买卖关系，并拿来了三人共同支付给被告的34万元的条子，要求被告换条子和退预付款，被告只退了7万元，余下27万元由被告给蒋某出具一张27万元的借条。四、关于将预付款换成借条时暂时未结算抵扣已运走的矿石款问题。因将预付款换成借条时代某未在场，加上将预付款换成借条是在秀山阳光酒店进行的，被告未带代某运走矿石的收据，也记不清楚准确的矿石款数额，加上被告应付给蒋某、代某、黄某三个合伙人的预付款多于矿石款。矿石款完全某以转化为借条后再抵扣，因此将预付款换成借条暂时未结算抵扣矿石款。运走的矿石款16.8万元应从蒋某、代某、黄某三个合伙人的预付款27万中抵扣。五、矿石买卖关系终止后，被告不仅退还7万元，还退还了6.48万元，有银行转账为据。该款也应从三人预付款余额27万元中抵扣。六、三人合伙与被告购买矿石，合同终止后结算剩余矿石款也是三个合伙人共同的，请求法院依法追加代某、黄某为第三人参加诉讼并支持被告的主张。总之，麻某已向蒋某退还预付款13.48万元（其中退现金7万元+银行转账退款6.48万元）和代某已运走矿石400吨折合16.8万元，实际应退蒋某、黄某、代某三人预付款3.72万元。即使蒋某、黄某、代某三人的合伙关系不成立，被告麻某也只收到原告蒋某支付的矿石预付款19万元，减去麻某已向蒋某退还的预付款13.48万元，实际麻某应退蒋某预付款5.52万元。被告秀山登峰锰业有限公司辩称，本案中诉争的债权债务与本公司无关，因为在秀山登峰锰业有限公司股份转让时已对该债务作出了明确约定；第三人黄某述称，本人与本案没有任何关系。蒋某与麻某等人合伙经营矿石生意，本人既没有参与，也没有任何合伙做矿石生意的事实，更没有发生任何业务往来。为此，本人不是本案的适格诉讼主体，也不应是本案的第三人，请求法院驳回对本人的诉讼请求；第三人代某述称，一是本人根本没有和黄某、蒋某合伙与秀山登峰锰业有限公司（及麻某）做任何矿石买卖生意。二是麻某所提供的2009年1月25日的收据一张，不是代某的签名，纯属伪造。三是关于即麻某于2009年7月25日给蒋某出具的借条一张，与代某无任何利益关系。

秀山土家族苗族自治县人民法院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当全某履行自己的义务；当事人应当对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据并加以证明，没有证据或者提出的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，对双方没有争议的事实予以确认。本案明为借款纠纷，实为买卖合同引发的债之诉。首先，原告向被告麻某支付了矿石预付款，即履行了约定义务，也说明了原告是个人与被告麻某个人约定买卖关系，与被告秀山登峰锰业有限公司、第三人黄某、代某无关联；其次，被告麻某收到预付款后，未向原告供应矿石即违约，应当赔偿损失，双方签订《借款》协议，是其真实意思表示，约定以支付利息的方式赔偿损失符合法律规定，双方应当全某履行自己的义务，被告麻某通过银行转账方式共计向原告存款6.48万元，视为支付的利息；但其利息约定已超过中国商业银行同期贷款利息的4倍，超出部分应无效，已支付的利息超出部分可抵扣余下应支付的利息。第三，就被告麻某提出的抗辩主张，其提供的证据不能达到其证明目的，特别是没有充分证据证明原告与第三人黄某、代某之间系合伙关系，对其抗辩主张碍难支持。反之，原告的诉请理由成立，要求被告麻某退还预付款并支付利息的请求，予以支持。被告秀山登峰锰业有限公司、第三人黄某、代某在本案中没有证据证明有过错，又无法律明文规定的承担责任情形，故不承担责任。至于被告麻某与第三人黄某、代某之间的债权、债务纠纷，可另寻他途救济。根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五条、第八十八条、第一百一十一条、第一百一十二条的规定，判决如下：一、被告麻某在本判决生效后十日内向原告蒋某返还矿石预付款27万元及利息（并从2009年9月9日起按银行两年期贷款月息6.65‰的4倍支付利息至返还清止，被告已付前三个月的利息超出部分27054元抵扣9月后应付利息）；二、驳回原告蒋某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5350元，由被告麻某承担。

麻某对秀山土家族苗族自治县人民法院作出的一审判决不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，发回重审或依法改判。主要事实和理由：一、一审程序违法。一是代某没有在一审法院送达的回执中签收诉状、参加诉讼通知和开庭传票。采取留置送达方式严重违法。留置送达地点在法院，没有在受送达人居所，也没有基层组织或所在单位代某在场见证，见证人还是原告的代某人。二是一审法院向玉刚的调查笔录程序违法。调查笔录无记录人，也未告知证人的权利义务，结尾无证人对记录与证人讲述是否一致的内容，且未进行开庭质证即予采信违法。三是一审法院剥夺了上诉人的权利。上诉人看到代某的答辩状非本人签名后，要求进行笔迹鉴定未得到准许，导致本案事实认定严重失实。二、原判认定事实错误。一是原判认定蒋某预付矿石款34万元错误。蒋某通过银行转帐预付矿石款19万元，代某付款4万元，黄某扬通过银行转帐付款11万元。二是认定上诉人收到预付矿石款后未向蒋某出售矿石违约的事实错误。蒋某、代某、黄某扬三人系合伙关系，代某已运走矿石400吨。三是原判认定《借款》协议约定以利息支付方式赔偿损失符合法律规定错误。终止矿石买卖是蒋某、代某、黄某扬三个合伙人的行为，上诉人不存在违约。四是原判认定代某、黄某扬和秀山登峰锰业有限公司不承担责任错误。代某、黄某扬与蒋某是合伙关系，而上诉人当时是秀山登峰锰业有限公司的代某人，上诉人是履行职务行为。

被上诉人蒋某答辩称：上诉人的上诉事实和理由均不成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公平、公正，请求驳回上诉人的上诉请求。

原审被告秀山登峰锰业有限公司及原审第三人代某、黄某扬均未作答辩。

本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。

本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。蒋某于一审中提供了麻某向其出具欠到27万元的《借条》一张，实际为货物买卖预付款，上诉人并没有注明系蒋某、代某、黄某扬三人合伙期间共同预付的矿石款，麻某主张该款系蒋某、代某、黄某扬三人在合伙期间的共同预付的矿石款应当提供充分的证据证明。但麻某在一审中提供的证人全某某的证言与蒋某提供的证人全某某的证言相矛盾，所提供的代某、黄某扬支付的预付矿石款收条也不能直接证明二人与蒋某系合伙关系，虽然一审法院向全某某的证言进行核实形成的调查笔录没有经过当事人质证存在瑕疵，但麻某所提供的证据不能证明蒋某、代某、黄某扬三人系合伙关系，故上诉人蒋某主张原判认定事实错误和应扣除代某运走矿石货款及请求代某、黄某扬承担责任的理由不成立理由不成。麻某在向蒋某出具《借条》时虽系秀山登峰锰业有限公司的法定代某人，但此后已经对秀山登峰锰业有限公司的股份进行了转让，且《借条》中注明了借款人为麻某，其主张秀山登峰锰业有限公司应当承担责任的理由不成立，本院不予支持。上诉人麻某未按照《借条》中约定的期间向被上诉人蒋某返还预付矿石款，应当承担相应的违约责任，原判根据双方约定的利息超过中国商业银行同期贷款利息4倍的事实予以调整并无违反法律规定。

一审法院向代某送达相关法律文书时，代某拒绝签收，一审法院注明拒收事由后，未根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条的规定留置在受送达人的住所虽有不当，但并未损害上诉人的诉讼权利。代某的答辩意见系当事人的陈述范围，蒋某、代某、黄某扬三人是否属合伙关系需上诉人提供证据证明，故上诉人在一审中申请对代某在答辩书上的签名进行鉴定无实质意义，并不影响本案的裁判结果，故原判未采纳上诉人的鉴定意见并不无不当。

综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序虽有瑕疵，但未影响本案的裁判结果，可予维持。上诉人的上诉事实和理由均不成立，其相应的上诉请求本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5350元，由上诉人代某负担。

本判决为终审判决。

审判长张泽端

代某审判员陈明生

代某审判员王宏

二○一二年五月十八日

书记员陈桂华