上诉人（原审原告）日出东方太阳能股份有限公司，住所地江苏省连云港市海宁工贸园。

法定代表人徐某，董事长。

委托代理人郭东科，北京市中里通律师事务所律师。

委托代理人张某某，女，汉族，X年X月X日出生，北京市中里通律师事务所商标代理人，住（略）。

被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人何某，主任。

委托代理人许某某，该委员会干部。

上诉人日出东方太阳能股份有限公司（简称日出东方公司）因商标驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2011）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2011年5月31日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2011年6月28日，上诉人日出东方公司的委托代理人郭东科、张某某，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人许某某到本院接受了询问。本案现已审理终结。

北京市第一中级人民法院认定，江苏太阳雨太阳能有限公司（简称太阳雨公司）于2007年11月14日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出第（略）号“太阳雨雨及图”商标（简称申请商标）注册申请。第（略）号“太阳雨”商标（简称引证商标一）、第（略）号“太阳雨”商标（简称引证商标二）的专用权人均为成都前锋电子电器集团股份有限公司（简称前锋电子公司）。2009年9月14日，商标局经审查，初步审定申请商标在“浴某、热某”等商品上的注册申请；驳回了申请商标在“加热某置、小型取暖器”上的注册申请。太阳雨公司不服上述部分驳回通知，在法定期限内向商标评审委员会申请复审。2010年12月13日，商标评审委员会作出商评字［2010］第X号关于第（略）号“太阳雨雨及图”商标驳回复审决定（简称第X号决定）：申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。2010年9月16日，太阳雨公司经工商行政部门核准，名称变更为日出东方公司。

北京市第一中级人民法院认为，申请商标主要识别部分与引证商标一、引证商标二的文字“太阳雨”完全相同，易使相关公众误认前述商标为关联商标，从而对商品或者服务的来源产生混淆。因此，商标评审委员会认定申请商标与引证商标一、二构成近似正确。

北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第X号决定。

日出东方公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第X号决定，由商标评审委员会承担本案全部诉讼费用。上诉理由为：1、日出东方公司在第11类商品上，先于引证商标已经核准注册了多个“太阳雨”系列商标，在“暖气装置”上亦申请注册了“太阳雨”商标，“暖气装置”与“小型取暖器”和“加热某置”构成相同或类似商品，且与引证商标指定使用的商品构成类似或相同商品，因此申请商标是日出东方公司系列“太阳雨”商标的衍生防御商标，引证商标不应成为申请商标的注册障碍，原审判决对此未予审理属于漏审情形；2、申请商标具有较高的知名度，并且日出东方公司已经针对两个引证商标提出撤销三年不使用的申请，并于2010年2月23日起被受理，目前仍处于待审状态；3、申请商标作为文字及图形组合商标与引证商标在实际使用中具有显著区别，同时申请商标经过宣传和使用，具有极高的知名度和显著性，申请商标已经与日出东方公司形成对应关系，不会造成混淆误认。

商标评审委员会服从原审判决。

经审理查明，引证商标一由文字“太阳雨”构成，其申请注册日期为1998年11月9日，经续展专用权期限为2010年6月28日至2020年6月27日，核定使用于国际分类第11类燃气锅炉、燃气具用调节和安全附件、煤气设备的调节和安全附件商品上，专用权人为前锋电子公司。

引证商标二由文字“太阳雨”构成，其申请注册日期为2002年6月10日，专用权期限为2004年3月21日至2014年3月20日，核定使用于国际分类第11类电暖器等商品上，专用权人为前锋电子公司。

2007年11月14日，太阳雨公司向商标局提出申请商标的注册申请，申请商标由文字“太阳雨”及图形构成（详见附图），指定使用于国际分类第11类下列商品上：太阳能热某、空气调节装置、浴某、照明灯、水净化装置、水龙头、冰箱、电炊具、太阳能集热某、热某、太阳灶、小型取暖器、加热某置。

申请商标（略）

商标局经审查，于2009年9月14日作出商标部分驳回通知：一、初步审定在“浴某、热某、水净化装置、太阳灶、电炊具、空气调节装置、水龙头、太阳能热某、照明灯、冰箱、太阳能集热某”上使用该商标的注册申请，予以公告；二、驳回在“加热某置、小型取暖器”上使用该商标的注册申请，理由为：申请商标分别与引证商标一、引证商标二构成类似商品上的近似商标。

太阳雨公司不服前述商标部分驳回通知，在法定期限内向商标评审委员会申请复审。商标评审委员会经审查，于2010年12月13日作出第X号决定，认定：申请商标由中文“太阳雨”、“雨”和图形组成，其显著识别部分之一的文字“太阳雨”与引证商标一、引证商标二的文字“太阳雨”完全相同。申请商标与引证商标一、引证商标二分别注册使用在加热某置与燃气锅炉等类似商品上，易使消费者混淆误认。申请商标与引证商标一、引证商标二已分别构成使用在类似商品上的近似商标。同时，日出东方公司提交的在案证据不足以证明申请商标与两引证商标在类似商品上共存，不会造成相关公众混淆误认。此外，日出东方公司对引证商标提出撤销申请不能成为本案中止审理的合法依据。综上，申请商标指定使用在申请复审的加热某置等商品上的注册申请应予驳回，依照《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定，决定：申请商标指定使用在申请复审的加热某置等商品上的注册申请予以驳回。

另查，太阳雨公司于2010年9月16日经江苏省连云港工商行政管理局核准，企业名称变更为日出东方公司。

一审法院在审理本案过程中，日出东方公司明确表示对第X号决定做出的行政程序及决定中关于商品类似的相关认定均不持异议。

本院在审理本案过程中，日出东方公司补充提交了如下证据：1、中国家用电器协会出具的《证明》；2、《浴某电加热某具（浴某）》国家标准；3、类似商品和服务区分表的打印件。以上证据证明浴某和小型取暖器属于同类商品。

上述事实有第X号决定、引证商标一档案、引证商标二档案、申请商标档案、商标部分驳回通知书、日出东方公司在商标复审阶段和诉讼阶段提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为，《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

因日出东方公司对于申请商标指定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品构成类似商品不持异议，本院经审查认为并无不当，予以确认。

认定商标相同或近似，应当从商标在文字的字形、读某、含义和整体表现形式等方面，采取整体观察与对比主要部分的方法，在比对对象隔离的状态下，以相关公众的一般注意力是否易造成对商品的来源发生混淆或误认为标准。申请商标由文字“太阳雨”及“雨”和图形构成，根据我国相关公众的认读某惯，其中文字“太阳雨”为其主要识别、认读某分，与引证商标一、二的文字“太阳雨”完全相同，容易导致相关公众认为它们存在特定关系，从而对于商品来源产生混淆误认，因此申请商标与引证商标一、引证商标二构成使用在相同或类似商品上的近似商标。虽然日出东方公司在第11类商品上已经核准注册了其他“太阳雨”商标，但是申请商标的注册申请并不能损害其他已经核准注册商标的合法权益，同时日出东方公司的其他注册商标亦不能成为申请商标予以核准注册的法定依据，并且根据在案证据，日出东方公司并未举证证明申请商标经过其使用、宣传，已经在“加热某置、小型取暖器”商标上具有较高知名度，能够与日出东方公司形成一一对应关系，从而不会造成混淆误认，因此日出东方公司此部分上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。另，原审判决书中对于此部分已经进行了相关论述，不存在漏审情形，故对于日出东方公司主张的原审判决存在漏审的上诉请求，本院不予采纳。

另外，商标评审委员会在作出第X号决定时，引证商标一、二均处于有效状态，并且在本案审理过程中前述两个引证商标仍然有效，虽然日出东方公司对引证商标提出撤销申请，但是《商标法》及相关法律并未明确规定此种情形商标评审委员会应当中止审理，因此商标评审委员会援引引证商标一、二并无不当，故日出东方公司此部分的上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。

综上所述，日出东方公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费一百元，由日出东方太阳能股份有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由日出东方太阳能股份有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长刘辉

代理审判员石必胜

代理审判员陶钧

二Ｏ一一年七月一日

书记员耿巍巍