上诉人（一审被告）：广西华南建设集团有限公司南宁市江南分公司。

委托代理人：唐某勇，XX律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：李某。

一审被告：广西华南建设集团有限公司。

委托代理人：文某。

上诉人广西华南建设集团有限公司南宁市江南分公司（以下简称江南分公司）因与被上诉人李某、一审被告广西华南建设集团有限公司（以下简称华南公司）合作合同纠纷一案，不服广西壮族自治区X区人民法院(2010)江民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年5月30日受理后，依法组成合议庭，于2011年7月19日公开开庭进行了审理。上诉人江南分公司的代表人文某、委托代理人唐某勇，被上诉人李某，一审被告华南公司的委托代理人文某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明：华南公司原名称X西华南建筑工程有限公司，2008年2月变更为现名称；江南分公司原名称X西华南建筑工程有限公司南宁市江南分公司，2008年3月变更为现名称。2008年2月、3月期间，李某与江南分公司就双方合作经营投某事宜达成协议。此后双方实施该协议，以华南公司的名义在南宁市政府采购项目“南宁市X村K0～K7.5公路工程”（项目编号x-2191A，审批编号（2007）x/100135）和“南宁市X区五一～三津K3～K6公路工程”（项目编号x-2191A，审批编号（2007）x/100136）中中标。2008年10月14日，李某与江南分公司签订《协议书》，写明了中标的事实，确认合作项目有关的投某保证金、投某、履约保证金等费用已经全某由李某出资垫付完毕，且部分垫支款已经得到了清退；李某对合作项目总垫支款项为24万元，已收到退款14万元，江南分公司应退未退的垫支款为10万元。关于利润分成问题，双方在《协议书》中约定合作项目的利润按照各50%的比例进行分成，利润分成按照合作项目的毛利计算，在李某的垫付款得到全某清退之后，根据回款情况逐笔进行。2009年12月11日，李某与江南分公司再次签订《协议书》，对利润分成的约定作了变更。新协议书约定利润分成按照合作项目的纯利计算，李某在该项目中分得利润8万元，加上江南分公司应退未退的垫支款10万元，李某总共分得18万元，此款在项目结算后一次性付清给李某。新协议书签订后，江南分公司未付款给李某。李某遂于2010年9月2日起诉请求江南分公司退回垫支款10万元、支付利润分成8万元，由华南公司负连带还款责任，并由江南分公司、华南公司负担诉讼费用。2010年9月25日，南宁市X路管理处发出《关于华南公司6个项目结算情况的回函》给江南分公司，其中写明同新至周某工程应计量支付金额为（略）.98元，已经支付（略）.38元，还应结算251054.70元,由于施工方未把结算资料电子版本发到公路管理处，因此还未送审计局评审中心进行审计；五一至三津工程应计量支付金额为643679.87元，已经支付514943.89元，还应结算96551.99元,由于施工方未把结算资料电子版本发到公路管理处，因此还未送审计局评审中心进行审计。

一审法院经审理认为：江南分公司系华南公司的下属机构，其与李某合作进行华南公司投某事宜，没有违反法律、行政法规的强制性规定。华南公司在政府采购项目中中标，李某与江南分公司的合作达到了目的。根据江南分公司提供的《使用分公司（项目部）印章管理规定》，江南分公司的公章由其负责人文某保管使用。对于2009年12月11日的《协议书》中盖有江南分公司公章，江南分公司称系李某威逼利诱江南分公司工作人员文某明所盖，但江南分公司未能提供证据，无法证明其此项抗辩主张。因此，签订2009年12月11日的《协议书》应认定为李某与江南分公司的真实意思表示。江南分公司应按该协议书的约定付款给李某。根据南宁市X路管理处给江南分公司的回函，本案所涉及的华南公司中标的两个项目已经进行过结算，且绝大部分工程款项已经付给了施工方，因此，江南分公司退还垫支款和支付利润分成给李某的条件已经成就。江南分公司是华南公司的下属机构，不具备法人资格，不能独立承担民事责任，对江南分公司清偿债务不足的部分，华南公司应承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决：一、江南分公司退还垫支款10万元给李某；二、江南分公司支付给李某利润分成8万元；三、华南公司对江南分公司清偿上述债务不足部分承担连带清偿责任。案件受理费3900元、财产保全某420元，合计4320元，由江南分公司、华南公司负担。

上诉人江南分公司不服一审判决，上诉称：一、一审判决认定事实错误。1、江南分公司与业主南宁市X路管理处尚未最终结算。合作工程完工后，江南分公司向业主提交结算资料要求结算，但业主以资料不全某由，至今未能将竣工结算资料交审计局和财政部门审批。根据江南分公司与业主的约定，双方结算必须经财政部门审定且公路工程质量保修期经过之后，才能最终结算，最终结算工程款余额才能转入江南分公司账户。业主致江南分公司的《关于华南公司6个项目结算情况的回函》载明情况表明，业主在合作工程施工中支付了部分进度款，但最终应付工程款需审计局审计、财政局批准，故涉讼工程尚未最终结算。2、按照建筑行业的习惯，通称的结算是核算且付款。双方于《协议书》中约定“此款在项目结算后一次性付清”，该“结算后”真实意思为江南分公司与业主结算并领到最后工程款之后，该约定符合商业习惯，并非普通文某意义的“结算后”。江南分公司作为商事主体，不会悖乎商业习惯约定未取得经营收入而先行支付合作利润。二、一审判决依据双方结算后一次性付款的约定，及《关于华南公司6个项目结算情况的回函》表明江南分公司已与业主结算，认定江南分公司退还垫支款和支付利润的条件已成就，是错误的。请求二审法院撤销一审判决，改判驳回李某的诉讼请求并由李某负担诉讼费。

被上诉人李某辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。

一审被告华南公司述称：同意江南分公司的上诉意见。

为证明其主张，江南分公司二审诉讼中提交：《南宁市政府采购中标通知书》、《合同协议书》，拟证明涉讼工程尚未最终结算。

李某不认可该两份证据的真实性，并认为证据没有涉及结算事项，不能证明江南分公司关于涉讼工程尚未最终结算的主张。

华南公司对江南分公司二审提交的证据无异议，并认可江南分公司的主张。

李某不认可上述证据的真实性，但未能提出相反证据，也未对其真实性提出鉴定的申请，华南公司则对上述证据无异议，本院结合全某证据，对该两份证据予以确认。

本院二审查明事实与一审判决认定的事实相同。

本案当事人争议的焦点是：江南分公司退还李某的垫支款10万元及支付李某双方约定获得的利润8万元的条件是否成就

本院认为：江南分公司系华南公司的下属机构，其与李某合作办理华南公司投某事宜，华南公司对此未提出异议并接受了成果，江南分公司与李某的合作行为没有违反法律、行政法规的强制性规定。华南公司在政府采购项目中中标，江南分公司与李某合作达成目的，之后双方就合作的分成及支付条件进行约定，即对合作进行清算，具体为：李某在该合作项目中分得利润8万元，加上江南分公司应退未退的垫支款10万元，李某总共分得18万元，此款在项目结算后一次性付清给李某。

关于李某的垫支款10万元。双方当事人对李某的该10万元款项的性质为垫支款并无异议，2008年10月14日和2009年12月11日的两份《协议书》中，双方均确认江南分公司应退而尚未退还该10万元垫支款；且讼争合作项目已经达成目的，双方也进行了清算，即合作项目已完成，江南分公司理应及时退还李某垫支款，李某诉请江南分公司退回垫支款，一审判决予以支持正确。

关于利润8万元。双方经清算约定，李某在讼争项目中分得利润8万元，江南分公司在项目结算后一次性付清给李某。该约定为双方真实意思，未悖法律、行政法规强制性规定，合法有效。双方对江南分公司支付的条件是否成就存在争议。李某主张不存在支付的条件，因双方明确约定江南分公司支付给李某利润是在项目结算后一次性付清，江南分公司支付利润是附期限条件的，即支付期限为在项目结算后，故李某该项主张理由不能成立。南宁市X路管理处发出的《关于华南公司6个项目结算情况的回函》载明涉讼同新至周某工程应计量支付金额为（略）.98元，已经支付（略）.38元，还应结算251054.70元；涉讼五一至三津工程应计量支付金额为643679.87元，已经支付514943.89元，还应结算96551.99元。从南宁市X路管理处该函的叙述可见，南宁市X路建设行业习惯上，结算系指核算并支付。且现实与法律规定中，合作关系双方均应秉持共负盈亏的原则，如无特别约定，合作一方支付另一方利润应在取得合作项目收入之后进行。故本案双方约定的支付期限为，江南分公司经核算并取得涉讼合作项目收入之后。上述《回函》表明，涉讼两工程还应结算347606.69元,即江南分公司涉讼合作项目的最终收入尚未核定和取得，故江南分公司支付给李某8万元利润的条件尚未成就。

综上所述，江南分公司的上诉请求，部分理由成立，对该部分本院予以支持。一审判决认定事实清楚，除因二审新证据应作相应变更之外，适用法律正确，应予维持。本案李某与江南分公司之间的合作合同发生于自然人与非法人诉讼主体的组织之间，与合伙关系系发生于自然人之间不同，属合作合同纠纷性质，一审判决以合伙协议纠纷案由进行审理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（二）项，第一百五十八条的规定，判决如下：

一、维持广西壮族自治区X区人民法院(2010)江民二初字第X号民事判决第一、三项；

二、撤销广西壮族自治区X区人民法院(2010)江民二初字第X号民事判决第二项；

三、驳回李某的其他诉讼请求。

一审案件受理费3900元、财产保全某420元，合计4320元，由李某负担1920元，由江南分公司、华南公司负担2400元。二审案件受理费3900元，由上诉人江南分公司负担2167元，由被上诉人李某负担1733元。

上述债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。权利人可于本判决指定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。

本判决为终审判决。

审判长张志基

审判员曾晓东

代理审判员陆敏

二○一一年十月二十八日

书记员张青莲