上诉人（原审被告）信阳恒业房地产开发有限公司。

被上诉人（原审原告）晏某

原审被告信阳市X乡建筑公司。

原审第三人谢某

上诉人信阳恒业房地产开发有限公司（以下简称恒业公司）因与被上诉人晏某、原审被告信阳市X乡建筑公司（以下简称游河建筑公司）、原审第三人谢某工程施工合同纠纷一案，不服Im河区人民法院（2011）信Im民初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人恒业公司委托代理人、被上诉人晏某及其委托代理人、原审被告Im河区X乡建筑公司法定代表人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明，2001年7月26日，被告游河建筑公司与被告恒业房地产公司订立了一份《建设工程施工合同》，由恒业房地产公司将其开发的师河区“滨河轩”经济适用住宅小区X号楼发包给被告游河建筑公司承建。合同约定，合同工期265天，合同价款（略）元，施工图纸建筑面积为4634.70平方某。其中合同价款及调整(2)约定，在合同工期内图纸会审纪要、设计变更、隐蔽工程以合同价格据实增减。该建设工程施工合同于2001年8月2日经信阳市建设工程招标投标管理办公室同意执行并备案。同日，原告晏某以被告游河建筑公司的名义与被告恒业房地产公司就同一工程又订立了一份施工协议。该协议对已报备案的建设工程施工合同中的付款时间、方某、工程单价和工期等实质性内容作了变更，其中，关于工程造价另行约定“包工包料包基础在内按建筑面积每平方某420元，如基础有隐蔽工程甲方(被告)另补”。合同实际履行过程中，原告晏某作为实际施工人组织了施工。2004年4月30日该工程经信阳市建设委员会建设工程竣工验收备案办公室验收合格。2004年7月26日，被告游河建筑公司向被告恒业房地产公司送达一份《债权债务转让通知书》，通知被告恒业房地产公司将“滨河轩”X号楼工程涉及的债权债务全某转让给原告晏某。后双方某工程款的结算及给付问题发生纠纷诉至法院。2004年11月12日信阳中信基建咨询事务所接受本院委托对该工程进行了鉴定决算。结论是：协议价x.80元(5277.79m2×420元／m2)，隐蔽工程212636.11元，应予增加的相关费用64360．94元，安装变更14089.46元。另被告恒业房地产公司收取原告晏某工程保证金和招投标费各10000元。重审期间，由被告恒业房地产公司向原告晏某支付工程款，及恒业公司直接支付的外包给他人的部分工程款共计（略）元，原告晏某同意从工程款中扣除。

另查明，晏某与谢某与案外人李政卫因租赁建筑构件发生纠纷，本院(2007)信中法民终字第X号民事判决书认定：“目前所有的证据不能证明晏某与谢某之间存在合伙关系成立，若谢某有证据证明其与晏某之间存在合伙关系，可另案主张”。

原审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条之规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。原告晏某作为工程的实际施工人，施工后又受让了游河建筑公司对恒业房地产公司的债权债务。在其施工的工程验收合格后，享有依照备案的中标合同约定获得相应工程款的权利。被告恒业房地产公司未依合同约定支付工程款，其行为违约，依法应承担继续履行支付工程款并支付工程竣工日期以后的工程款利息的违约责任。被告恒业房地产公司在知道被告游河建筑公司的债权债务转让后，向原告晏某之外的其他人结算系履行债务的主体错误，应由被告恒业房地产公司承担相应的责任及享有追索的权利。第三人谢某称其与原告晏某系合伙关系，既无书面的合伙协议又未经工商部门登记，也无两个以上无利害关系人的证明双方某口头协议，因此，不能认定双方某伙关系的成立，待第三人谢某有相应证据后可另行主张。原告晏某与被告恒业房地产公司合同约定的建筑面积为4634.7平方某，合同价款为x元，实际施工面积为5277.79平方某，因此，工程实际单价为467元／平方某。经鉴定增加面积为643.09平方某，增加面积的工程款为300323.03元。扣除被告已向原告支付的工程款及外包他人施工的工程款外，被告信阳恒业房地产开发有限公司应支付原告晏某工程款（略）.54元(其中包括合同内工程款（略）元，增加面积的工程款300323.O3元，隐蔽工程212O36.1l元，应予增加的相关费用64360.94元，安装变更工程款14089.46元，合计（略）.54元，减去应扣已支付工程款x元)。原告晏某要求返还保证金及招投标费各x元应予支持，但其所诉被告恒业房地产公司借其5200块砖系另一法律关系，可另行主张。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十九条第一款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十八条、第二十一条的规定，判决：一、被告信阳恒业房地产开发有限公司于判决书生效之日起十日内支付原告晏某工程款（略）.54元，并承担从2004年4月30日至本判决确定给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。二、被告信阳恒业房地产开发有限公司应退还质保金10000元、招投标费x元。三、驳回原告晏某的其他诉讼请求。本案受理费20350元，鉴定费10000元，由被告恒业房地产公司承担。

恒业公司不服原审判决，向本院提出上诉称：1、被上诉人从2004年起诉至今，多次变更诉讼请求，均是50多万或60万以上，但原审判决169万余元，明显超请求判决，程序违法；2、晏某与谢某以合伙关系挂靠游河建筑公司，承建“滨河轩”X号楼工程，上诉人已经与游河建筑公司及谢某对X号楼工程款全某结算完毕，不应再重复结算工程款。

晏某答辩称：1、该案虽经多次诉讼，因被答辩人没有与答辩人结算工程款，无法确定被答辩人还欠多少工程款，故起诉标的60万以上，原审按鉴定结论进行判决，并无不当；2、答辩人与谢某之间并非合伙关系，已经信阳中院（2007）信中法民再终字第X号民事判决确认，被答辩人在收到游河乡建筑公司的《债权债务转让通知》后，又与游河乡建筑公司及他人结算X号楼工程款，与答辩人无关。请求二审维持原判。

根据上诉人与被上诉人的诉辩意见，合议庭归纳该案的争议焦点是：1、原审程序是否违法；2、晏某与谢某之间合伙关系是否成立；3、游河乡建筑公司向恒业公司出具的债权转让书是否有效。

二审查明的主要事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为，晏某挂靠游河建筑公司承建恒业房地产公司开发的“滨河轩”X号楼工程，工程完工后，游河建筑公司向恒业房地产公司出具了《债权债务转让通知书》，将该工程涉及的债权债务全某转让给晏某，恒业房地产公司应当及时与晏某结算“滨河轩”X号楼的工程款。由于恒业房地产公司未能及时与晏某结算工程款，故晏某诉至法院时，请求恒业房地产公司偿还工程款60万元以上，原审法院按照工程决算结果依法判决并无不当，恒业房地产公司以原审程序违法为由提出上诉，本院不予支持。晏某与谢某之间的合伙关系不能成立，已经本院生效的再审判决认定，且游河建筑公司向恒业房地产公司邮寄的“债权债务转让通知”中亦明确了涉及“滨河轩”X号楼的债权债务全某转让给晏某个人。因此，恒业房地产公司应当依合同约定及时与晏某结算工程款，而恒业房地产公司在收到游河建筑公司的转让通知后仍与游河建筑公司及谢某进行结算，属履行债务主体错误，恒业房地产公司可依法向游河建筑公司及谢某进行追偿。现恒业房地产公司以其已经与游河建筑公司及谢某对“滨河轩”X号楼工程款结算完毕为由提出上诉，理由不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，证据充分。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费20350元，由上诉人恒业房地产公司承担。

如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

审判长徐宏

审判员郭毅勇

审判员门长庚

二O一二年四月十三日

书记员付巍