原告赵某，男，39岁。

被告郑州市工商行政管理局中原分局，法定代表人吴建伟，职务局长。

第三人大商集团郑州新玛特购物广场有限公司建设路店，代表人姚小梅。

原告赵某不服被告郑州市工商行政管理局中原分局工商行政处罚，向本院提起行政诉讼。本院受理后，于2012年1月12日向被告郑州市工商行政管理局中原分局送达了起诉状副本及应诉通知书。因大商集团郑州新玛特购物广场有限公司建设路店与本案被诉具体行政行为有法律上的利害关系，本院依法通知大商集团郑州新玛特购物广场有限公司建设路店为本案的第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2012年2月16日公开开庭审理了本案。第三人大商集团郑州新玛特购物广场有限公司建设路店经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

被告郑州市工商行政管理局中原分局于2011年8月17日对大商集团郑州新玛特购物广场有限公司建设路店作出郑工商中原处字[2011]X号行政处罚决定书（以下简称X号处罚决定），主要内容载明：当事人：大商集团郑州新玛特购物广场有限公司建设路店。营业场所：郑州市X区X路X号。经查明：2011年6月14日，我局执法人员接到消费者申诉，称大商集团郑州新玛特购物广场有限公司建设路店销售的湖北元阳有限公司出品的南方黑芝麻露听装饮料，其商品包装桶上印有“补肾之功能”字样，涉嫌违反了《流通环节食品安全监督管理办法》第二十条第二款的规定。2011年6月16日我执法人员由大商建设路店前台经理屈某协同，对大商建设路店三楼饮料专柜进行检查，落实了消费者申诉的相关商品。在其商场三楼饮料专柜货架上陈列有此类商品，此类商品的名称为湖北元阳有限公司出品的南方黑芝麻露听装饮料，其商品包装桶上印有“《皇帝内经》记载，黑芝麻别号称乌麻子、巨某、胡麻仁。性平、味甘，归肝肾、年夜肠经。具有补肾、润肠燥之功能。”字样。在现场执法人员对该商场待售的此类商品进行了拍照，并告知立即自封下架，停止销售。并对该商场下达了询问通知书。2011年6月20日，大商建设路店委托王某全权处理对销售的湖北元阳有限公司出品的南方黑芝麻露听装饮料，其商品包装桶上印有“《皇帝内经》记载，黑芝麻别号称乌麻子、巨某、胡麻仁。性平、味甘，归肝肾、年夜肠经。具有补肾、润肠燥之功能。”字样的商品一事。2011年8月5日，王某来建设路工商所接受了调某询问。南方黑芝麻露听装饮料，其商品包装桶上印有“《皇帝内经》记载，黑芝麻别号称乌麻子、巨某、胡麻仁。性平、味甘，归肝肾、年夜肠经。具有补肾、润肠燥之功能。”字样的产品由湖北元阳有限公司出品的。该商场曾因销售商品上有虚假宣传的内容被责令改正过。大商建设路店2011年5月14日进了此类商品共计10包，每包内装6听。该商品进价税后合为每包为21.6元，商场销售价格为每包24元，折合每听4元。至案发，该商场共计销售7包，共计42听。非法经营额168元。其剩余的产品当事人已全部下架，并销毁。当事人在本案调某中，能积极配合工商行政机关调某取证，对违法事实无异议。

以上事实有下列证据在卷佐证：1、当事人的营业执照复印件和委托人身份证复印件：证明当事人的市场主体资格和行政相对人资格。2、现场检查笔录：（1）证明当事人违法行为发生地郑州市X区X路X号。我局对该案具有管辖权。（2）证明现场检查发现当事人销售湖北元阳有限公司出品的南方黑芝麻露听装饮料，其商品包装桶上印有“《黄帝内经》记载，黑芝麻别号称乌麻子、巨某、胡麻仁。性平、味甘，归肝肾、年夜肠经。具有补肾、润肠燥之功能。”字样的商品一事的事实。3、询问笔录：证明当事人的陈述与客观实际相互印证。4、物证（食物照片）：证明当事人销售的湖北元阳有限公司出品的南方黑芝麻露听装饮料，其商品包装桶上印有“《黄帝内经》记载，黑芝麻别号称乌麻子、巨某、胡麻仁。性平、味甘，归肝肾、年夜肠经。具有补肾、润肠燥之功能。”字样的商品一事的事实。根据当事人的违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度和相关证据，将其违法行为确定为一般违法行为。当事人的上述行为，违反了《流通环节食品安全监督管理办法》第二十条第二款“食品的标签、说明书，不得含有虚假、夸大的内容，不得涉及疾病预防、治疗功能”的规定，属于食品说明书含有虚假宣传的违法行为。在案件调某中，当事人对上述事实做了如实陈述，但未作申辩。当事人在从事经营活动中，依法不具备免除处罚、从轻或者减轻处罚的法定条件；同时也依法不具备从重或加重处罚的条件。依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利”之规定，在2011年8月12日，我分局已将“郑工商中原告（2011）X号”《行政处罚告知书》送达当事人。当事人在法定期限内没有向我分局提出陈述、申辩，放弃了该权利。综上所述，对当事人的违法行为，依据《流通环节食品安全监督管理办法》第五十五条“违反本办法第十二条的规定，安排患有《食品安全法》第三十四条以及《食品安全法实施条例》第二十三条所列疾病的人员从事接触直接入口食品的工作，或者违反本办法第十三条第一款、第二款，第十四条第一款，第十五条，第十八条，第十九条，第二十条第二款的规定，责令改正，给予警告；拒不改正的，处二千元以上二万元以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证”之规定，本局决定责令当事人改正上述违法行为，罚款2500元。

被告郑州市工商行政管理局中原分局于2012年1月21日向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据、依据：1、营业执照及授权委托书、王某身份证复印件，证明行政行为相对人的主体资格；2、2011年6月16日现场笔录，证明当事人销售黑芝麻露标签含有宣传功效的字样；3、2011年8月5日询问（调某）笔录，证明第三人销售黑芝麻露的违法事实，近期销售情况及治疗功效文字的情况；4、黑芝麻露照片五张，证明黑芝麻露标签上含有宣传功效的文字，也证明是第三人销售的产品；5、第三人销售黑芝麻露的情况，销售价是24元，销售数量是7包；6、单品进销存情况表，证明黑芝麻露经销情况；7、2010年1月15日郑中原工商建改字[2010]X号责令改正通知书，证明第三人销售的产品涉及治疗功能，被告向其下达了责令改正通知；8、王某的陈述书，证明第三人对其销售黑芝麻露的情况进行的陈述；以上证据是事实方面的证据；9、立案审批表、案件来源登记表、赵某的申诉书及购物小票，证明案件的来源合法，立案程序合法；10、案件调某终结报告，证明被告对案件进行了调某并已终结；11、案件核审表，证明被告对案件履行了核审程序；12、行政处罚案件有关事项审批表，是对行政处罚建议作出的审批，证明被告将拟定的处罚内容履行的批准程序；13、郑工商中原告字[2011]X号行政处罚告知书，证明被告向当事人告知了拟作出的行政处罚；14、行政处罚决定审批表，证明被告在告知当事人陈述申辩权后作出的行政处罚决定；15、河南省罚没收入统一票据、河南省省级非税收入专用缴款通知书，证明第三人履行了行政处罚决定，程序合法；16、执法人员陆某、李某的工作证，证明执法人员资格合法；17、询问通知书，证明被告在调某阶段作出了调某；18、X号处罚决定及送达回证，证明被告将处罚决定送达给了行政相对人。依据：《工商行政管理机关行政处罚程序规定》是程序依据；《流通环节食品安全监督管理办法》第二十条第二款是实体依据，第五十五条是处罚依据。

原告赵某诉称，原告因在大商建设路店购买的黑芝麻露食品涉及疗效宣传于2011年6月14日向被告提出申诉，请求处罚。被告作出X号处罚决定，经申请复议后，复议机关予以维持。原告认为，依据《食品安全法》第八十六条，被告无需责令改正情形即可处罚；被告未依照河南省工商机关自由裁量权正确实施处罚。被告的处罚决定事实不清，适用法律错误。请依法撤销被告作出的X号处罚决定，责令被告重新作出处罚。

原告赵某向本院提供以下证据：中原政复决[2011]X号行政复议决定书，证明原告提起诉讼的依据。

被告郑州市工商行政管理局中原分局辩称，一、赵某不具备对被告作出的X号处罚决定提起行政诉讼的主体资格。《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”。被告依法对第三人作出的行政处罚决定，未侵犯申诉人赵某的合法权益，赵某不是该具体行政行为的利害关系人，因此，赵某不具有提起行政诉讼的主体资格。二、被告行政处罚正确合法。第三人销售的南方黑芝麻露听装饮料食品标签上涉及疾病预防、治疗功能的内容，违反了《流通环节食品安全监督管理办法》第二十条第二款的规定。被告依据《流通环节食品安全监督管理办法》第五十五条的规定，依法对第三人作出的行政处罚，事实清楚，证据确凿，程序合法，处理得当。至今受到行政处罚的第三人未提出任何异议。综上所述，原告不具备提起行政诉讼的主体资格，被告作出行政处罚正确合法，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。

第三人大商集团郑州新玛特购物广场有限公司建设路店未到庭陈述和提供证据。

经庭审质证，本院对以下证据作如下确认：

原告对被告提供的证据1-4、7、8、9、12、13、14、15、16、17无异议；对证据5、6不认为具备证据的真实性；对证据10真实性没有异议，但认为没有按照河南省工商行政机关自由裁量适用规则中要求自由裁量权的说明，按照适用规则要求，终结报告只能作退卷处理；对证据11有异议，根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第四十七条规定，只有以工商所自己的名义对外作出的行政处罚，才能由工商所核审员核审，被告核审人员身份违反法律规定；证据18真实性无异议，但认定的一部分事实没有调某，适用的依据是效力较低的依据；对《工商行政管理机关行政处罚程序规定》无异议；《流通环节食品安全监督管理办法》与《中华人民共和国食品安全法》有冲突的地方，在本案中不应当适用。被告对原告提供的证据无异议。

原、被告提供的证据来源合法，与本案具有关联性，可以作为本案查明事实的依据。

经审理查明，2011年6月14日原告向被告提出申诉，反映其购买的大商集团郑州新玛特购物广场有限公司建设路店（以下简称第三人）销售的南方黑芝麻露听装饮料桶涉嫌功能宣传，属屡查屡犯的不正当竞争。被告于2011年6月15日立案调某，2011年6月16日，被告执法人员到第三人店内现场检查，查看了饮料专柜，对原告申诉的湖北元阳有限公司出品的南方黑芝麻露听装饮料进行了拍照，并制作了现场笔录，要求其立即自封下架，停止销售。2011年8月5日，被告对第三人委托代理人王艳艳询问了有关申诉商品的相关情况并制作了询问笔录。2011年8月8日被告工作人员提取了2011年5月20日至2011年6月2日南方黑芝麻露在第三人店内销售情况单以及单品进销存情况表。2011年8月12日被告向第三人下达了行政处罚告知书，拟对其作出罚款2500元的行政处罚，并告知其享有陈述和申辩的权利，第三人在规定的时间内未向被告提出陈述、申辩。2011年8月17日，被告作出了X号处罚决定，决定责令第三人改正其违法行为，罚款2500元。当日，第三人收到该处罚决定并向被告缴纳了2500元罚款。原告得知被告作出的X号处罚决定后不服，向郑州市X区人民政府申请复议。2011年11月25日郑州市X区人民政府作出中原政复决[2011]X号行政复议决定书，维持了被告作出的X号处罚决定。原告仍不服，遂诉至本院。

本院认为，被告郑州市工商行政管理局中原分局作为县级以上地方工商行政管理机关，履行流通环节食品安全监督管理职责是其法定职责。被告称原告赵某不具备提起本案行政诉讼的主体资格，因赵某是在第三人处购买本案所涉商品而向被告进行了申诉，被告据此调某后对第三人进行了处罚。赵某与本案被诉行政行为有利害关系，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条的规定，原告认为该行政行为侵犯其合法权益的，有权向人民法院提起诉讼。故被告的该辩称意见本院不予支持。结合本案,被告在接到原告赵某申诉后，对原告反映第三人销售的湖北元阳有限公司出品的南方黑芝麻露听装饮料涉嫌违法的行为按照《中华人民共和国行政处罚法》一般程序的规定进行了立案、调某、取证工作，在认定第三人存在违法行为后对其作出罚款2500元的行政处罚，对此被告提供了相关的证据和依据，故被告作出的X号处罚决定主要事实依据是充分的，适用法律法规是正确的。虽然被告针对原告的申诉在对第三人行使行政处罚自由裁量权时存在选择在该处罚范围内较轻的处罚，但该处罚并不违背行政机关行使行政处罚自由裁量权应遵循的过罚相当、综合裁量的原则。故原告的诉讼请求本院不予支持，应予驳回。依照《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：

驳回原告赵某要求撤销被告2011年8月17日作出的郑工商中原处字[2011]第X号行政处罚决定书并责令被告重新作出处罚决定的诉讼请求。

案件受理费50元，由原告赵某负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。

审判长高青

人民陪审员杨益强

人民陪审员王东旭

二○一二年三月二十日

书记员王海莉