原公诉机关广西壮族自治区X区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某，男，X年X月X日出生。因涉嫌犯诈骗罪，于2011年6月5日被刑事拘留，同月23日被逮捕。现羁押于梧州市看守所。
辩护人王某某，广东永泽律师事务所律师。
广西壮族自治区X区人民法院审理广西壮族自治区X区人民检察院指控原审被告人陈某犯盗窃罪一案，于二○一一年十二月二十九日作出（2011）蝶刑初字第X号刑事判决。原审被告人陈某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。梧州市人民检察院指派检察员江健全、代理检察员段绪毅出庭履行职务。上诉人陈某及其辩护人王某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判根据被害人陈某、证人证言、书某、被告人的供述和辩解等证据认定，被告人陈某伙同“陈某达”、“咩带”、“沙洲”经合谋以掉包的方式骗钱后，与欧某（四某均另案处理）一起驾驶摩托车从桂平市出发，途经藤县、贺某市，于2011年5月29日到达某州市区。次日早上，陈某伙同“陈某达”、“咩带”、“沙洲”各自驾车外出寻找作案目标，在梧州市大南某X号与沙街交界处物色到被害人黎XX后，由陈某假装掉下一包“现金”，“陈某达”假装捡钱，“咩带”、“沙洲”负责把风，“陈某达”捡起现金后以与黎XX平分为由将黎带到梧州市X路新图书某工地对开路边，陈某追上后则以查看二人的银行存折和银行卡，以看二人是否转入现金为由，骗得黎XX的身份证、银行存折、密某及身上现金1230元及小灵通一台。后陈某将黎XX的银行存折、密某、身份证交由“咩带”到银行取款，共计取走黎x元。黎XX共计损失73230元。被告人陈某和欧某归案后，公安机关在陈某处扣押人民币20600元及有关物品，在欧某处扣押陈某给欧某人民币400元等物品，后公安机关发还给黎x元。
原判认为，被告人陈某以非法占有为目的，伙同他人以诈骗手段骗取被害人的银行存折、存折密某、身份证后，秘密某取被害人的银行存款，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。陈某在共同犯罪过程中，起主要作用，是本案主犯之一，依法按照其所参与的全部犯罪处罚。陈某伙同他人流窜作案，在量刑时予以酌情从重处罚。陈某能协助公安人员退出部分赃款，有一定悔罪表现，可酌情从轻处罚。陈某能如实供认自己的犯罪事实，虽对定性某出异议，但尚算认罪，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四某、第二十五条第一款、第二十六条第一、四某、第六十七条第三款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十四某之规定，判决：一、被告人陈某犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币50000元；二、责令被告人陈某退赔被害人黎XX经济损失人民币52230元。
上诉人陈某认为，对原判认定的事实无异议，但其犯的是诈骗罪而不是盗窃罪，其是从犯而不是主犯，且赔偿了被害人的损失，请求本院对其减轻处罚。辩护人王某某认为，陈某主观上是骗被害人的钱而不是偷，客观上是骗被害人自愿交出财物，而不是秘密某取被害人财物，因此，原判认定陈某构成盗窃罪不当，应是诈骗罪；陈某是听从他人指挥，应是从犯而不是主犯；原判量刑过重，请求本院对陈某减轻处罚。
出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议本院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人陈某伙同“陈某达”、“咩带”、“沙洲”（三人均另案处理）经合谋以掉包的方式骗钱，后与欧某（另案处理）一起驾驶摩托车从桂平市出发，途经藤县、贺某市，沿途寻找目标伺机作案。于2011年5月29日到达某州市区，并由欧某、“陈某达”用其身份证登记入住东方迎宾馆。次日早上，陈某伙同“陈某达”、“咩带”、“沙洲”各自驾车外出寻找作案目标，在梧州市大南某X号与沙街交界处物色到被害人黎XX后，由陈某假装掉下一包“现金”，“陈某达”假装捡钱，“咩带”、“沙洲”负责把风，“陈某达”捡起现金后以与黎XX平分为由将黎带到梧州市X路新图书某工地对开路边，陈某追上后则以查看二人的银行存折和银行卡，以看二人是否转入现金为由，骗得黎XX的身份证、银行存折、密某及身上现金1230元及小灵通一台。后陈某将黎XX的银行存折、密某、身份证交由“咩带”到银行取款，共计取走黎x元。得手后，陈某等人通知留在东方迎宾馆的欧某收拾行李退房，并迅速逃离梧州市。黎XX共计损失73230元。
另查明，陈某和欧某归案后，公安机关依法扣押了以下物品：①在陈某处扣押人民币20600元、诺基亚手机一台等物品；②在欧某处扣押农行卡一张、信用卡一张、邮政卡一张、农行交易回单一张，陈某给欧某人民币400元等物品。后公安机关发还给黎x元。
上述事实，有以下经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1．被害人陈某
黎XX的陈某，证实其于2011年5月30日早6时25分许，经过大南某X号与沙街交界位置时，一辆黄色助力车经过身边时突然掉下一包用塑料袋装的似现代新版人民币样的钱，同时另一部黄色助力车开到其身边，一个约20多岁的男子下来将前车的东西捡起来并叫其不要出声，随后到别处一同分捡得的1万元，并将其拉上助力车。掉钱者也开车追上并在金晖车站截停他们，声称有人看见他们捡了他掉的钱，并去找证人来证实。等掉钱者走后，捡钱者对其说将捡到的钱收藏在附近的土堆中。一会儿，掉钱者回来说他掉的东西不仅有1万元，还包括30万元的支票，要求检查他们的东西，并说要看银行卡和银行存折，只要是当天存入的钱就肯定是他掉的钱。其同意后就把身上的东西给对方检查，并回家拿存折，将定期存折改为活期，将其身份证、存折以及存折密某、现金等一起给掉钱者检查，掉钱者接过其东西后声称找人来查其存折情况，并将其存折、身份证放在附近树根中就走了（后来其发现没有放入树根）。不久后捡钱者则以去接老婆拿存折给掉钱者检查为由离开，其又等了半个小时后感觉被骗。其共被骗72000元，其中建行存折被取款22000元、中行存折被取款50000元、现金1100元及散钱130元，还有一台价值约100元的小灵通。
2、证人证言
证人欧某证言，证实其与陈某是2011年3月认识的，2011年5月27、28日，其和男朋友陈某、达某、“车屎”、“阿周”一起出发，29日到达某州，次日6时多陈某外出，9时许“阿周”打电话叫其退房，到10点多钟，陈某也打电话叫其退房。于是其帮他们收拾行李并退好房在大厅等他们，没多久，“车屎”和“阿周”把其接走，后五人一起离开梧州，当晚在德庆一宾馆入住，陈某给其500元。
3、书某
（1）黎XX的辨认笔录及照片，证实黎XX在公安机关提供的不同男性某片中辨认出X号照片男子（即陈某）是掉钱的男子。
（2）陈某的辨认笔录及照片，证实：①陈某在公安机关提供的12张不同女性某片中辨认出X号女子是欧某。②辨认出作案地点：住宿处为梧州市X路X号东方迎宾馆；掉包地点为梧州市大南某X号与沙街交界处（即芳记粉店附近）；检查女事主物品地点为梧州市X路新图书某工地对开路边；转定期为活期地点为中国银行新兴三路支行及中国建设银行新兴三路支行；取款地点为建设银行新兴三路支行及新兴一路X号中国银行梧州分行。
（3）欧某的辨认笔录及照片，证实欧某在公安机关提供的12张不同男性某片中辨认出X号男子为陈某。
（4）黎XX提供的个人活期一本通账户明细、中国银行零售系统交易传票，证实该帐户发生取款的情况。
（5）扣押、发还物品清单，证实公安机关依法扣押了以下物品：①在陈某处扣押人民币20600元、诺基亚手机一台、农行卡取款回单共三张、钥匙一串，手表一只、黄色戒指一只。②在欧某处扣押农行卡一张、信用卡一张、邮政卡一张、农行交易回单一张，陈某给欧某人民币400元；联想手机一台、诺基亚手机一台、银色手表一只，手机卡一张、上网卡一张。后公安机关发还给黎x元。
（6）抓获经过，证实公安机关在接到黎XX报案后，发现入住东方迎宾馆的“陈某达”、欧某等五人有重大作案嫌疑，将欧某列为网上在逃人员。2011年6月5日凌晨，桂平市公安人员在桂平市喜相逢宾馆将在逃人员欧某抓获，同时发现和欧某一起住宿的陈某和与欧某、“陈某达”在梧州市东方迎宾馆入住的是同一人，遂将陈某抓获。
（7）住宿登记表，证实陈某等五人于2011年5月29日用欧某、“陈某达”名字登记入住东方迎宾馆，30日退房。
4、原审被告人的供述
原审被告人陈某的供述，证实其和欧某、“陈某达”、“沙洲”、“咩带”都是桂平人。在桂平和“陈某达”、“沙洲”因为赌博输了钱就商量要以掉包的形式骗钱花，出发前一天“咩带”知道后也加入行列。他们决定由其负责丢包、“陈某达”负责捡包、“咩带”负责把风和领款、“沙洲”负责把风。出发前，其和“陈某达”、“沙洲”、“咩带”各开一部车，另外还准备好一扎面额为一元的现金，是用来做掉包夹层的。出发时，其带女朋友欧某一起去。中午，五人开三辆摩托车和一辆助力车从桂平出发，经藤县、贺某、钟山等地但都没有合适作案对象，2011年5月29日13时许到梧州在东方迎宾馆以欧某和“陈某达”的身份证开两间房。30日6时许，其准备好道具就与“陈某达”、“沙洲”、“咩带”各自开车出去找目标，到达某虹桥附近一条旧街内，发现一个50多岁、穿黑色衣服、高约1.6米、留长发的女人在骑楼里面走，其经过女人时故意掉包给那女人看见，通过后视镜见“陈某达”已将包捡起来并和那女人站在一起，其就返回向他们两人开去，故意问他们有没有捡到一包一万元的钱，“陈某达”和那女人都说没有捡到钱，其就装继续找钱。等其见“陈某达”和那女人开车离开时，其尾追他们，“沙洲”、“咩带”开车跟后，到金晖车站后面路边，其超过“陈某达”并截停他们，大家停车后其以有人见“陈某达”和那女人捡那包钱为由要求检查两人身上的东西，并对那女人说掉的东西里有30万元的支票，这支票不用任何手续就可取款的，要看他们的银行卡和存折，只要是当天存入的钱就肯定是其的。“陈某达”把银行卡给其检查并说卡中有几十万元存款。那女人说她有两本定期存折，一本两万元存款，另一本五万元存款，其要两人叫家人拿存折来检查。在要检查这女的帐户时这女的还把约1000元现金及一台小灵通交给其。“陈某达”打电话假装叫人送存折来，并用摩托车送那女人回家拿存折，“沙洲”、“咩带”尾随他们，女人拿到存折后大家一起回到刚才去火车站的路边，女人把存折给其看，其假装打个电话后对那女人说存折是定期的没有身份证就查不到，要把定期转为活期。那女人同意后就与其和“陈某达”一同来到银行，女人把定期存折改为活期，其与“陈某达”在远处监视，然后大家又回到去火车站的路边，那女人在路边交存折给其，其并要那女人告诉其密某，假装电话查询，后说密某不对，其有朋友在银行，要到附近的银行电脑查，怕他们走开，也要拿“陈某达”的银行卡，“陈某达”将卡给其，其就离开到金晖车站门口附近将那女人的卡给“咩带”，其和“咩带”一起到中行取款，后打电话给“陈某达”及“沙洲”，叫他们去接欧某。五人一起开往广东方向到德庆龙城大酒店分钱。其分得17000元左右。其给欧某500元，所得的钱用于还赌债及日常开支。
本院认为，上诉人陈某以非法占有为目的，伙同他人以诈骗手段骗取被害人的银行存折、存折密某、身份证后，秘密某取被害人的银行存款，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四某之规定，构成盗窃罪。在共同犯罪过程中，陈某积极参与，起主要作用，是主犯，依法按照其所参与的全部犯罪处罚。陈某伙同他人从桂平市历经藤县、贺某市，到梧州市实施犯罪，属流窜作案，酌情从重处罚。陈某能协助公安人员退出部分赃款，有一定悔罪表现，可酌情从轻处罚。陈某能如实供认自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。
对于陈某及其辩护人认为陈某的行为构成诈骗罪而不构成盗窃罪的意见，本院认为，诈骗罪与盗窃罪的主要区别在犯罪的客观方面。诈骗罪犯罪构成的客观方面表现为行为人以虚构事实或者隐瞒真相的方法，使财物所有人信以为真，“自愿地”交出财物的行为，财物所有人对于即将失去财物在主观上是感知的，是因其错误的认识而自愿交付；盗窃罪的犯罪构成的客观方面表现为秘密某取，被害人对于即将失去财物在主观上是不感知的，是不自愿交付的。本案中，陈某伙同他人以诈骗的方法取得黎XX的银行卡及密某，此时，黎XX并未将卡内存款实际交与陈某及其同伙占有，被害人黎XX只是基于自己的错误认识将银行卡交与陈某及其同伙欲证明银行卡中的存款是其合法所有的，而非处分卡内存款的行为。陈某骗得银行卡只是其窃取卡内资金的手段，陈某及其同伙窃取卡内存款的行为是通过后来持卡取款的方式来实现的。而当陈某及其同伙持卡取款时，黎XX对于失去财物在主观上是不感知的，而且是不自愿的。陈某的行为符合盗窃罪的犯罪构成的客观要件，应构成盗窃罪。故陈某及其辩护人的此意见不成立，本院不予采纳。
对于上诉人陈某及其辩护人认为陈某不是主犯的意见，经查，陈某的供述证实其和“沙洲”等人经合谋后，分工合作，相互配合，陈某在作案中实施了丢包、骗取被害人的存折和密某、与其同伙一起到银行窃取被害人的存款。且陈某供述的相关内容与欧某证言和被害人的陈某相印证，因此，本院认为，陈某是作案的积极实施者，其所起的作用是主要的，原判认定陈某是主犯并无不当，陈某及其辩护人的此意见不成立，本院不予采纳。
对于上诉人陈某及其辩护人认为陈某是从犯而不是主犯，且赔偿了被害人的损失，请求本院对其减轻处罚的意见。本院认为，因为上诉人及其辩护人认为陈某是从犯的意见不成立，综观全案，陈某没有法定减轻处罚的情节，因此，不能对陈某减轻处罚；陈某参与盗窃的数额73230元，属数额特别巨大，依法应在“十年以上有期徒刑、无期徒刑，并处罚金或者没收财产”的刑幅内量刑，原判在量刑时已考虑了陈某部分退赃等情节，根据其犯罪事实、性某、情节和对于社会的危害程度进行量刑，并无不当。故上诉人及其辩护人的此意见不成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，本院依法予以维持。上诉人陈某的上诉意见不成立，本院不予采纳。出庭检察员的意见正确，本院予以支持。为此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长李文君
审判员周某
代理审判员蒋纬
二○一二年三月十二日
书某员陈某媚
