上诉人（原审原告）黑龙江省完达山乳业股份有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市X区X路X号。

法定代表人某某，董事长。

委托代理人某文彬，北京市集佳律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人某某，主任。

委托代理人某蒙，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

上诉人某龙江省完达山乳业股份有限公司（简称完达山公司）因商标驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人某法院（2009）一中知行初字某X号行政判决，向本院提起上诉。本院2010年1月25日受理本案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

针对完达山公司申请注册的“元乳”商标（即申请商标），国家工商行政管理总局商标局（下称商标局）以申请商标与引证商标核定使用在“牛奶制品”等类似商品上的引证商标构成近似商标为由，作出《商标部分驳回通知书》：一、初步审定在“牙科光洁剂、人某、兽医用药、消毒纸巾、净某、消灭有害动物制剂”上使用该商标的注册申请，予以公告；二、驳回在“婴儿奶粉、白朊牛奶、蛋白牛奶、婴儿食品”上使用该商标的注册申请。完达山公司不服，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（下称商标评审委员会）提出复审申请。商标评审委员会作出商评字[2009]第X号《关于第（略）号“元乳”商标驳回复审决定书》（简称第X号决定），对申请商标予以驳回。完达山公司不服，向北京市第一中级人某法院提起行政诉讼。

北京市第一中级人某法院认为：申请商标为纯文字某标，其中“乳”字某定使用在婴儿商品等复审商品上识别性较弱，故申请商标中的“元”字某其主要识别部分。引证商标虽为图形商标，但以相关公众的一般注意力来判断，该图形可以被明显识别为经过艺术化处理的“元”字。申请商标的主要识别部分与引证商标在读音方面近似，构成了使用在类似商品上的近似商标。完达山公司在本案诉讼过程中提交的三份新证据并非商标评审委员会作出第X号决定的事实依据，故不属于本案的审理范围，不予采信。完达山公司在复审阶段提交的产品包装、在全国部分区域签署的销售协议以及部分广告发布资料等证据，也只能证明申请商标的使用情况，并不能证明申请商标在复审商品上通过使用具有了显著性，从而可以与引证商标相区别。因此，对于申请商标使用在复审商品上的注册申请应予驳回。

综上，北京市第一中级人某法院依照《中华人某共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第X号决定。

完达山公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决及第X号决定。其上诉理由为：一、申请商标与引证商标不构成近似商标。申请商标为文字某标，“元”和“乳”字某大小、字某、颜色均一致，“乳”字某定使用在婴儿奶粉等商品上，尽管识别性较弱，但不意味着不具有识别性，因此，应作为一个整体与引证商标进行对比。引证商标为图形商标，并不能清晰地识别为“元”字，二者差别巨大，不构成近似商标。二、申请商标系上诉人某创，显著性强，在相关公众中具有知名度。“元乳”商标是完达山公司的副商标，与“完达山”主商标紧密地联系在一起使用，“完达山”商标在婴儿奶粉的相关公众中的知名度、美誉度，间接证明“元乳”商标的知名度、美誉度。

商标评审委员会服从一审判决。

本院经审理查明:

1994年8月9日，杭州波卡食品有限公司在第5类牛奶制品、牛奶饮料（以牛奶为主的）、加工过的肉、食物蛋白等商品上申请注册了第X号图形商标（即引证商标，见附图）。1996年3月14日，该商标被核准注册，专用权期限至2016年3月13日止。

引证商标（略）

2006年1月25日，完达山公司向商标局提出“元乳”商标的注册申请（即申请商标），申请类别为国际分类第5类，指定商品为“人某、净某、兽医用药、消灭有害动物制剂、消毒纸巾、牙科光洁剂、婴儿食品、婴儿奶粉、蛋白牛奶、白朊牛奶”，申请号为（略）。

2009年2月16日，商标局以申请商标与核定使用在“牛奶制品”等类似商品上的引证商标构成近似商标为由，作出《商标部分驳回通知书》：一、初步审定在“牙科光洁剂、人某、兽医用药、消毒纸巾、净某、消灭有害动物制剂”上使用该商标的注册申请，予以公告；二、驳回在“婴儿奶粉、白朊牛奶、蛋白牛奶、婴儿食品”上使用该商标的注册申请。

完达山公司不服，向商标评审委员会提出复审申请。

在复审阶段，完达山公司提交了其产品包装复印件、完达山公司在全国部分区域签署的销售协议复印件、完达山公司部分广告发布资料复印件等证据，用以证明申请商标广泛使用的情况。

2009年7月27日，商标评审委员会作出第X号决定，认定：“元乳”商标中的“乳”字某定使用在婴儿奶粉等复审商品上识别性较弱，申请商标的主要识别部分为“元”。依据相关公众的一般认知标准，第X号图形商标（即引证商标）可清晰识别为“元”字。因此，两商标在呼叫上相近，整体视觉效果亦相近。申请商标指定使用的婴儿食品等复审商品与引证商标核定使用的牛奶制品、牛奶饮料（以牛奶为主的）商品属于类似商品。两商标若共存于市场，易使相关公众对商品来源产生混淆，两商标已构成同一种或类似商品上的近似商标。完达山公司提交的证据不足以证明申请商标在指定商品上已具有较高知名度，从而形成了与引证商标的可区别性。因此，依据商标法第二十八条之规定，对申请商标予以驳回。

商标评审委员会在一审庭审后提交的《补充意见》中明确表示，第X号决定予以驳回的是申请商标在复审商品上的注册申请。

在本案诉讼中，完达山公司认可申请商标指定使用的复审商品即“婴儿奶粉、白朊牛奶、蛋白牛奶、婴儿食品”与引证商标核定使用的牛奶制品、牛奶饮料（以牛奶为主的）商品属于类似商品。

以上事实有申请商标档案、引证商标档案、《商标部分驳回通知书》、完达山公司产品包装复印件、完达山公司在全国部分区域签署的销售协议复印件、完达山公司部分广告发布资料复印件、第X号决定、《补充意见》以及当事人某述等证据在案佐证。

本院认为：

我国商标法第二十八条规定：申请注册的商标，凡同他人某同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。本案中，完达山公司认可申请商标指定使用的复审商品与引证商标核定使用的部分商品属于类似商品，故本案判断申请商标与引证商标是否构成近似商标的焦点问题是二者标识是否近似。

本案中，申请商标“元乳”为纯文字某标，其中“乳”字某定使用在婴儿奶粉、白朊牛奶、蛋白牛奶、婴儿食品等复审商品上，识别性较弱，故申请商标中的“元”字某其主要识别部分。引证商标为经过艺术化处理的图形商标，相关公众可以很容易地将该图形识别为“元”字，因此，申请商标的主要识别部分“元”字某引证商标“元”字某形为同一文字，如果使用在相同或者类似商品上，容易造成消费者的混淆和误认，故一审法院认定申请商标与引证商标构成近似商标正确。此外，完达山公司提交的证据不足以证明申请商标在指定商品上已具有较高知名度，从而形成了与引证商标的可区别性，其关于“完达山”商标在婴儿奶粉的相关公众中的知名度、美誉度，可以间接证明“元乳”商标的知名度、美誉度的主张不能成立，本院不予支持。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。完达山公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人某共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案一审、二审案件受理费各一百元，均由黑龙江省完达山乳业股份有限公司负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长张雪松

代理审判员李某蓉

代理审判员张冬梅

二Ο一Ο年三月八日

书记员毕怡