上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人许某，主任。

委托代理人卢某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

委托代理人杨某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

被上诉人（原审原告）桂林天和药业股份有限公司，住所地广西壮族自治区桂林市X路X号。

法定代表人谭某，董事长。

委托代理人李某某，男，汉族，X年X月X日出生，桂林天和药业股份有限公司知识产权部总监，住（略）。

委托代理人廖某某，女，汉族，X年X月X日出生，桂林天和药业股份有限公司知识产权部总监助理，住（略）-3。

上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2009）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2010年3月25日受理后,依法组成合议庭，于2010年4月27日公开开庭进行了审理，上诉人商标评审委员会的委托代理人卢某、杨某，被上诉人桂林天和药业股份有限公司（简称天和公司）的委托代理人李某某、廖某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

针对天和公司提出的第（略）号“骨通”商标（即申请商标）的注册申请，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出了驳回申请的决定。天和公司不服，向商标评审委员会提出复审申请。商标评审委员会于2009年7月20日作出商评字〔2009〕第x号《关于第（略）号“骨通”商标驳回复审决定书》（简称第x号决定），对申请商标予以驳回。天和公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。

北京市第一中级人民法院认为：

申请商标由汉字“骨通”组成，“骨通”是一个臆造的词汇，无固定确切含义，并无证据证明申请商标“骨通”仅仅是对商品的功某、用途等特点的描述。第x号决定认为在指定的人用药品等商品上使用申请商标“骨通”，仅仅是对商品的功某、用途等特点的描述，缺乏注册商标应具有的显著性，不易起到区分商品来源的作用，理由不充分，亦缺乏证据支持。同时，天和公司提交的相应证据可以证明申请商标“骨通”为其所独创并经其广泛使用，具有特别显著特征，便于识别。商标评审委员会提交的现有证据亦尚不足以确认“骨通贴膏”已构成该类药品的通用名称，法院对此不予确认。天和公司提出申请商标“骨通”应当被核准注册的诉讼主张，事实清楚、证据充分，应予支持。天和公司提供的其他商标获准注册的情况，与本案缺乏关联性，法院不予评述。

综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决：一、撤销第x号决定；二、商标评审委员会就申请商标重新作出复审决定。

商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持第x号决定。其主要上诉理由为：申请商标“骨通”直接表示了商品功某、用途等特点，不应予以注册；天和公司提交的证据仅能证明天和牌具有较高知名度，并不足以证明“骨通”二字经使用具备相应显著性；“骨通贴膏”为药品通用名称，“骨通”难以起到区别商品来源的作用。

天和公司服从原审判决。

本院经审理查明：

2004年12月14日，天和公司向商标局申请在第5类0501、0506类似群组的人用药品；药用胶囊；医药制剂；医用药膏；中药成药；药油；医用橡皮膏；医用油；医用敷料；医用保健袋商品上注册第（略）号“骨通”商标（即申请商标）。

2007年10月8日，商标局以申请商标标志仅仅直接表示了指定商品的功某特点为由，依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十一条第一款第（二）项及第二十八条的规定，作出商标驳回通知书，驳回了申请商标的注册申请。

天和公司不服，于2007年11月8日向商标评审委员会申请复审，其主要理由为：“骨通”二字是天和公司的主要产品天和牌“骨通贴膏”的商品名称的核心部分，天和公司最早将“骨通”二字作为商品名称使用。天和牌“骨通贴膏”这一独创的品名及产品，自1995年研发成功某经天和公司宣传和使用，获得多项荣誉，在国内外享有极高的知名度，已为相关公众所知晓。故虽“骨通”二字直接表示了指定商品的功某特点，但经使用已经具有了极高的知名度，从而具有了显著性。综上，天和公司请求核准注册申请商标。

天和公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：一、甘工商罚字[2004]第X号行政处罚决定书，认定“桂林天和药业有限公司的产品‘骨通贴膏’为知名产品，其名称“骨通”应为该商品的特有名称”；二、专家论证意见；三、相关商标的异议申请书复印件；四、天和公司生产“骨通贴膏”的相关审报文件；五、关于“天和牌骨通贴膏”各项经济指标情况的审计报告；六、天林牌“骨通贴膏”外包装及天和公司对该品牌的诉讼材料等。

2009年7月20日，商标评审委员会作出第x号决定，认为：第（略）号“骨通”商标为无其他图形标识的普通印刷体表示的纯文字商标，在其指定的人用药品等商品上使用，仅仅是对商品的功某、用途等特点的描述，缺乏注册商标应具有的显著性，不易起到区分商品来源的作用。“骨通贴膏”已构成该类药品的通用名称，在天和公司提交的证据中，“骨通贴膏”均作为商品的名称使用，本案证据仅能证明使用在骨通贴膏商品上的商标“天和牌”具备了较高的知名度，但不足以证明“骨通”二字经使用具备了相应的显著性，与天和公司已建立起唯一对应的联系。天和公司列举的在先案例，与本案情况不同，不予评述。天和公司复审理由不成立。据此，依据《商标法》第十一条第一款第（二）项及第二十八条的规定，决定：申请商标予以驳回。

上述事实有第x号决定、申请商标档案、商标驳回通知书、天和公司向商标评审委员会提交的复审材料及当事人陈述等证据在案佐证。

本案二审审理期间，商标评审委员会向本院提交了如下证据材料：国家食品药品监督管理局《药品说明书和标签管理的规定》；天和公司有关“骨通贴膏”产品的网页打印件。天和公司向本院提交了“天和骨通”商标的注册材料。鉴于上述证据材料与本案申请商标应否注册缺乏关联性，本院对上述证据材料不予采纳。

本院认为：

根据《商标法》第十一条第一款第（二）项的规定，仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功某、用途、重量、数量及其他特点的标志不得作为商标注册。

申请商标“骨通”二字虽为臆造词，不具有固定的含义，但是使用在人用药品等商品上，能够起到向相关公众暗示商品的主要功某、用途等特点的作用。商标评审委员会主张天和公司已经承认“骨通二字直接表示了指定商品的功某特点”，天和公司在本案审理期间明确主张上述情况系笔误造成，结合天和公司的复审请求以及其在复审阶段提交的证据材料，本院对天和公司的主张予以采信，商标评审委员会的上述主张，依据不足，本院不予支持。根据天和公司提交的甘工商罚字[2004]第X号行政处罚决定书，足以证明经过天和公司的使用，“骨通”已成为知名商品的特有名称，能够起到区分商品来源的作用。商标评审委员会主张天和公司提交的证据仅能证明天和牌具有较高知名度，并不足以证明“骨通”二字经使用具备相应显著性，依据不足，本院不予支持。尽管在人用药品等商品上使用申请商标“骨通”，能够起到向相关公众暗示商品的功某、用途等特点，但“骨通”在识别商品来源方面的功某并未因此受到影响，因此申请商标“骨通”具备显著性，不属于《商标法》第十一条第一款第（二）项规定的情形，应予注册。商标评审委员会主张在指定的人用药品等商品上使用申请商标“骨通”，仅仅直接对商品的功某、用途等特点的描述，缺乏注册商标应具有的显著性，不易起到区分商品来源的作用，理由不充分，本院不予支持，原审判决认定正确，本院应予维持。

至于商标评审委员会提出“骨通贴膏”为药品通用名称，因此“骨通”难以起到商标区别来源的作用的主张，由于商标评审委员会作出第x号决定的法律依据并不涉及通用名称，因此本院对此不予评述。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。商标评审委员会的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长李某蓉

代理审判员潘伟

代理审判员戴怡婷

二0一0年五月七日

书记员李某