上诉人（原审被告、反诉原告）北京城建建设工程有限公司。

法定代表人刘某某，董事长。

委托代理人金绍成，河南超智律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）闫某某，男，X年X月X日出生。

委托代理人岳永宏，河南倚天剑律师事务所律师。

上诉人北京城建建设工程有限公司因与被上诉人闫某某建设工程施工合同纠纷一案，不服平顶山市新华区人民法院(2009)新民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

原审查明，2007年4月25日，平顶山市帝荣房地产开发有限公司（发包人）与北京城建建设工程有限公司（承包人）签订一份“建设工程施工合同”，合同的主要内容：工程名称平顶山市新城区蝶湖湾住宅小区工程X号楼，工程内容：施工图所包括的土建及水电安装工程。2008年3月2日，被告北京城建建设工程有限公司以承包方将该工程部分项目分包给原告闫某某。原、被告双方签订了“二次结构与装饰抹灰工程劳务分包协议”，协议主要内容，分包范围：1.二次结构：全部钢筋、模板、混凝土的制作、安装、浇筑与养护，植筋与试验，阳台栏板，厨、卫间现浇阻水带，整栋楼的内、外墙砌筑，构造柱及过梁、女儿墙、屋面等全部工程。2.装饰抹灰：整栋楼的内、外墙，天棚、楼面与地面，楼梯、女儿墙及花架，外墙保温及外墙面砖等全部工程。承包价格：按建筑面积计算每平方米66元，建筑面积按“建筑面积计算规则”计算，散水、坡道、屋面及屋面花架包括在面积之内，不另计算价格。付款方法：施工人员进场作业十日内，承包方按每人每天10元支付生活费，业主每次向工程承包方拨付工程款后三日向劳务分包方支付已完成70%的工程款，完工后经工程承包方确认付工程总价的90%,经业主、监理和工程承包方初验后付至总价的95%,初验合格后付至总价的97%，经质量监督站验收合格后一月内付清余款。协议签订后，被告北京城建建设工程有限公司加盖了北京城建建设工程有限公司平顶山蝶湖湾项目经理部的印章。2008年5月28日，北京城建蝶湖湾项目部（甲方）与原告闫某某委托的郭怀彬（乙方）签订了“补充协议，协议内容：经甲、乙双方协商，就X号楼二次结构及粉刷工资问题协商如下：在二次结构和二次浇筑未验收之前，甲方已按合同报价付款30万元，乙方由于其它原因工资不够发放，经乙方要求，甲方同意在5日内借支给乙方5万元，在20日内粉刷工进场开始粉刷5日甲方再借支给乙方5万元，粉刷进行15日甲方再借支给乙方5万元，以后按月进度结算。该协议上有甲方代理张俊民、吴振强签名，乙方有闫某某的代理人郭怀彬签名。原审另查明，原告闫某某所承包的蝶湖湾X号住宅楼“二次结构与装饰抹灰工程”的建筑面积是x.28平方米，建筑面积计算每平方米66元。该工程完工后，被告向原告支付劳务费x元，下余款未付。2008年3月5日原告向被告交保证金x元；2008年5月28日，被告借给原告闫某某5万元。现原告要求被告支付劳务费x.4元。审理中，被告提出反诉，要求原告将借款5万元返还给被告。

原审认为，原告闫某某与被告北京城建建设工程有限公司平顶山蝶湖湾项目经理部是在双方自愿的前提下签订了“二次结构与装饰抹灰工程劳务分包协议”及“补充协议”。原告闫某某按约定组织人工履行了义务，被告也本应按约定履行义务，但由于被告只向原告支付了部分劳务费，未全部向原告将劳务费支付完毕，为此引起纠纷，被告应负责任。原告所诉事实清楚、理由正当，原审法院应予以支持。但原告在施工期间向被告借支5万元，应在劳务费中扣除。被告收取原告的保证金x元，应当返还。被告辩称原告闫某某诉讼主体不适格及本案不具备付款条件的理由不足，原审不予支持。被告反诉原告闫某某向其借支的5万元应当返还的理由正当，应予支持，但借款应从被告向原告支付劳务费中扣除为适。原审依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决：一、被告（反诉原告）北京城建建设工程有限公司向原告（反诉被告）闫某某支付劳务费x.4元，保证金x元。二、原告（反诉被告）闫某某返回被告（反诉原告）北京城建建设工程有限公司借款x元。以上一、二项相抵后，北京城建建设工程有限公司应支付闫某某人民币x.4元，自判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费x元，由被告北京城建建设工程有限公司负担，反诉费1050元，由原告闫某某负担。

宣判后，北京城建建设工程有限公司不服提起上诉，请求撤销平顶山市新华区人民法院(2009)新民初字第X号判决第一项改判驳回闫某某的诉讼请求，维持原审判决第二项。理由为：原判第一项毫无事实根据、显属错误，应当撤销。原审原告的事实主张毫无证据证明，其诉讼请求应当驳回。原审原告闫某某的事实主张是：“如约完成了蝶湖湾三号住宅楼的二次结构与装饰抹灰工程，工程量约x平方米”。我国民事诉讼法第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”根据这一规定，闫某某有责任提供证据证明其提出的“如约完成了蝶湖湾三号住宅楼的二次结构与装饰抹灰工程，工程量约x平方米”的事实主张。但是闫某某却毫无证据证明。因为，闫某某既没有提供“向上诉人交工”的证据，也没有提供“经业主、监理和工程承包方初验，经质量监督站验收”并合格的证据。因此闫某某提出的“如约完成了蝶湖湾三号住宅楼的二次结构与装饰抹灰工程，工程量约x平方米”的事实主张，是毫无证据证明的，其诉讼请求依法当然应予驳回。然而，原审判决却毫无事实根据地作出了：“原告闫某某按约定组织人工履行了义务”“闫某某所诉事实清楚、理由正当，应予以支持”的错误认定，并作出了“被告（反诉原告）北京城建建设工程有限公司向原告（反诉被告）闫某某支付劳务费x.4元,保证金x元”的错误判决。事实上，本案“二次结构与装饰抹灰工程劳务分包协议”约定有明确的付款方法，即：“施工人员进场作业十日内，承包方按每人每天10元支付生活费，业主每次向工程承包方拨付工程款后三日向劳务分包方支付已完成70%的工程款，完工后经工程承包方确认付工程总价的90%,经业主、监理和工程承包方初验后付至总价的95%,初验合格后付至总价的97%,经质量监督站验收合格后一个月内付清余款。”根据以上付款方法，双方约定的付款条件包括：l.业主每次向工程承包方拨付工程款后三日；2.完工后经工程承包方确认；3.经业主、监理、工程承包方、质量监督站验收并合格。以上付款方法证明：只有符合以上付款方法的约定，闫某某才有资格（权利）主张相应的工程款。实际上，由于闫某某根本没有如约完成全部工程量，根本没有进行完工验收。所以，闫某某根本没有资格（权利）向上诉人主张x平方米工程量的工程款。但是不可思议的是，原审判决竟然不论闫某某有没有证据证明是否如约完成了x平方米工程量并是否验收合格，不论闫某某的诉讼请求是否符合协议约定的付款方法，就超越协议的约定、超越事实和法律、自作主张地判令上诉人向闫某某支付70余万元巨款。如此判决，事实根据、法律依据、公平公正何在！上诉人强烈要求二审法院纠正原判的错误，维护上诉人的合法权益。

被上诉人闫某某答辩称，闫某某已如约完成了蝶湖湾三号住宅楼的二次结构与装饰抹灰工程，该工程早已交工投入使用。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，在该工程已经投入使用的情况下，无论是否进行竣工验收，均应视为工程竣工。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

经二审审理查明的事实与原审判决认定的主要事实相一致。本院在对本案审理过程中，双方当事人申请庭外和解，但未形成一致意见。

本院认为，上诉人北京城建建设工程有限公司蝶湖湾项目经理部与被上诉人闫某某签订的“二次结构与装饰抹灰工程劳务分包协议”及“补充协议”是在双方自愿的前提下签订的，且不违反有关法律、法规的强制性规定，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务，不得擅自变更或者解除协议。闫某某依据协议的约定履行义务，请求上诉人支付下余劳务费应当依法予以支持。上诉人北京城建建设工程有限公司上诉称被上诉人闫某某没有如约完成全部工程量，该工程也没有进行完工验收，该工程的部分工程量由案外人施工完成，所以不应按合同支付给被上诉人闫某某下余工程款。在审理过程中，上诉人北京城建建设工程有限公司对该工程是否竣工及交付使用相关问题予以回避，以不清楚、不知道拒绝回答，在上诉人没有证据证明“二次结构与装饰抹灰工程劳务分包协议”被依法解除或终止履行的前提下，被上诉人闫某某依据该协议请求上诉人北京城建建设工程有限公司支付下余劳务费应当予以支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费x元，由上诉人北京城建建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长陈亚超

审判员王光辉

代理审判员孙世峰

二○一○年五月二十六日

书记员张苗苗