上诉人（原审原告）吴某，男，汉族，X年X月X日出生。

上诉人（原审被告）厦门市人民政府，住所地厦门市X路X号。

法定代表人刘某，市长。

委托代理人贾某某、林某某，厦门市法制局工作人员。

上诉人（原审第三人）厦门港务控股集团有限公司，住所地湖里区X路X号。

法定代表人郑某，董事长。

委托代理人陈昱、宗某，福建厦门联合信实律师事务所律师。

上诉人厦门市人民政府、厦门港务控股集团有限公司因上诉人吴某诉厦门市人民政府行政复议决定及行政赔偿一案，不服厦门市中级人民法院（2010）厦行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

原审查明，原告吴某系厦门港务控股集团有限公司工程师。2008年12月17日，厦门港务控股集团有限公司委派吴某到厦门港务建设有限公司工作。2008年12月22日，厦门港务建设有限公司作出厦港建综【2008】X号《关于集团委派吴某到建设公司工作的回函》，决定原告在厦门港务建设有限公司下属的厦门港口开发建设公司房产拆迁部，协助海沧征地拆迁工作，具体工作地点在港口开发建设公司海沧工地现场办公楼即海沧区X路七号泊位中心变港电大楼四楼。期间，原告上班后8时从厦门港务建设有限公司乘坐单位班车前往海沧变港电大楼上班，16时30分许再乘坐班车从海沧回厦门港务建设有限公司继续上班。2009年3月14日，原告因颈部疼痛前往厦门市第一医院就诊，经诊断为颈椎退变，C4-5椎间盘突出，局部椎管轻度狭窄：C3-4椎间盘轻度膨出；C4-6黄韧带增厚。2009年3月20日，原告向厦门市劳动和社会保障局申请认定工伤。2009年5月11日，厦门市劳动和社会保障局作出（略）号《厦门市职工工伤与职业病认定书》，认定：2009年2月、3月间，吴某每天8时到单位厦门港务建设有限公司（东渡路X号）上班后，再乘坐单位班车前往海沧区X路七号泊位中心变港电大楼四楼上班，从事具体业务工作，下午16时30分许从海沧回单位厦门港务建设有限公司，由于建港路X路施工，路面坑坑洼洼，高低不平，造成车辆颠簸，导致吴某颈部受伤，经诊断为颈椎间盘突出。根据《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定，确认吴某为工伤。2009年6月30日，厦门港务控股集团有限公司向厦门市人民政府申请复议。厦门市人民政府经审查认为，被申请人厦门市劳动和社会保障局作出的（略）号《厦门市职工工伤与职业病认定书》认定吴某所患颈椎间盘突出这一疾病系因上班时间坐班车时车辆颠簸所致并确认其为工伤，但没有提供充分证据予以佐证，认定事实不清，证据不足，适用依据错误，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项规定，撤销厦门市劳动和社会保障局（略）号《厦门市职工工伤与职业病认定书》，

另查明，被告行政复议程序采用书面审查，没有通知相关当事人到场调查。

原审认为，关于本案复议程序是否应当通知原告吴某到场问题。行政复议法第十条第三款规定，同申请行政复议的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人参加行政复议。该规定明确了第三人的法律性质即行政复议当事人的主体之一，但由于该规定用的是“可以”，从而在行政复议中是否必须列为第三人参加复议，产生了分歧。从该款的立法本意分析：一、行政复议第三人虽不是行政行为的直接相对人，但复议结果可能对其合法权益产生损害或影响，因此，建立行政复议第三人制度体现了行政机关依法行政的基本要求，是维护利害关系人合法权益、监督行政机关依法行政、保证正确、及时地化解行政争议的需要。而立法上“可以”的规定，一般是指“可以为或可以不为”，是为还是不为，由行为主体本身的主观意愿所决定。行政复议法的此项规定，是赋予其他利害关系人作为第三人参加行政复议的选择权即第三人从其自身情况出发，既可以依法申请参加行政复议；也可以放弃其利益的保护，不参加行政复议。第三人如参加行政复议，则与行政复议机关之间建立起行政法律关系，但在申请行政复议之前，其对自身权益的处分则是一种民事权利的处分，表现为因主动放弃权益的保护，或主观上认为复议结果不会影响其合法权益，从而不参加复议。二、被告主张第三人能否参加行政复议，是行政复议机关的自由裁量权。这一观点本院不予赞同。首先，从该款的条文表述来看，此处的“可以”是针对利害关系的相对人，为法律赋予其一种参加行政复议的选择权，复议机关有保障权利主体实现其“作为第三人参加复议”之义务。其次，即使此处的“可以”是赋予行政复议机关的权利，但只要利害关系人提出申请或复议机关经形式审查认为具体行政行为涉及原告以外其他人的，也应将其他利害关系人列为第三人。从这个意义上讲，这里的“可以”对行政复议机关来讲，宜作为“应当”来解释。第三，复议机关不能以“经过审查认为，复议结果与其他利害关系人无利害关系”为由，而不同意利害关系人的申请或不通知其他利害关系人参加行政复议。因为复议结果是否影响其他利害关系人的实体权益，要经过实体审查才能决定。复议机关只要从形式上审查认为其他利害关系人与本案有利害关系，就应批准或通知其他利害关系人参加行政复议。况且，本案的复议结果与利害关系人有利害关系，因此，本案被告厦门市人民政府没有通知原告吴某参与复议程序，显然违法。

关于被告主张厦门市劳动和社会保障局作出（略）号工伤认定“证据不足”的问题。本院认为，颈椎间盘突出已经成为日常生活中常见的一种颈腰椎病，一般理论上，颈椎间盘突出的病因主要有年龄因素、慢性劳损因素以及外伤因素。本案中，造成原告吴某的颈椎间盘突出症究竟是上述的哪一种原因，或是多种因素综合造成，作为工伤认定机构的厦门市劳动和社会保障局并没有委托相关的专业医疗鉴定，只是凭自己主观判断而作出工伤结论，这也是被告厦门市人民政府以“证据不足”为由撤销该结论的主要理由。但是，即便厦门市劳动和社会保障局作出的工伤结论存在“证据不足”，复议机关应当裁决退回重新认定，而不应简单的撤销，因为，如此简单的撤销显然不利于案件的合理解决。

另外关于原告吴某主张的医药费等损失380万元，身体损害、精神损害380万元的主张，因原告没有提供相关证据，本院不予支持。

综上，被告厦门市人民政府于2009年8月13日作出厦府行复（2009）X号行政复议决定，程序违法，应予以撤销。同时，被告应在行政复议法规定的时间内，重新作出复议决定。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第3目的规定，判决撤销被告厦门市人民政府于2009年8月13日作出的厦府行复（2009）X号行政复议决定；并判令被告应于判决生效之日起60日内重新作出行政复议决定；驳回原告吴某的其他诉讼请求。诉讼费50元由厦门市人民政府负担。

厦门市人民政府、厦门港务控股集团有限公司、吴某均不服判决，向本院提出上诉。

厦门市人民政府上诉称：1、未通知原审原告参加行政复议，符合《行政复议法》第十条和《行政复议法实施条例》第九条规定，程序合法。2、原审判决认为“即便厦门市劳动和社会保障局作出的工伤结论存在证据不足，复议机关应当裁决退回重新认定，而不应简单的撤销”，于法无据。要求撤销原判，维持复议决定。

厦门港务控股集团有限公司上诉称：1、一审将《行政复议法》第十条的“可以”作为“应当”解释，是曲解法律条款。2、一审判决认定“厦门市劳动和社会保障局的工伤认定证据不足”的情况下，又认为“复议机关应当裁决退回重新认定，而不应简单撤销，因为，如此简单的撤销显然不利于案件的合理解决。”该认定显然有误。3、厦门市人民政府关于“厦门市劳动和社会保障局的《厦门市职工工伤与职业病认定书》没有事实与法律依据”的认定是正确的，要求撤销一审判决，维持复议决定。

吴某上诉称：厦门市劳动和社会保障局的《厦门市职工工伤与职业病认定书》认定事实充分，证据确凿，厦门市人民政府的复议决定认定错误，应予撤销，直接认定《厦门市职工工伤与职业病认定书》合法有效，并要求撤销原判中“驳回原告吴某的其他诉讼请求”。

经审查，上诉人厦门市人民政府在法定期限内向原审法院提供的证据材料、法律依据有：1、《行政复议决定书》；2、《行政复议申请书》及其附件；3、《行政复议答辩通知书》；4、《行政复议答复》及相关材料；5、《送达回证》。

上诉人吴某向原审法院提交了厦门市人民政府于2009年8月13日作出厦府行复（2009）X号《行政复议决定书》。

经审查，以上证据已随案移送本院。根据上述证据材料，同意原审法院的事实认定。

本院认为，根据法律规定，行政机关行使行政职权必须遵守正当程序原则，即行政机关作出影响行政相对人（利害关系人）权益的行政行为前，应当向行政相对人（利害关系人）说明拟作出行政行为的根据、理由，听取相对人的陈述、申辩。《中华人民共和国行政复议法》虽然没有明确规定行政复议机关必须通知第三人参加行政复议。但根据正当程序的要求，行政机关在可能作出对他人不利的行政决定时，应当专门听取利害关系人的意见。本案厦门市人民政府的行政复议决定撤销了厦门市劳动和社会保障局（略）号《厦门市职工工伤与职业病认定书》，对利害关系人吴某产生不利影响，却未通知其参加行政复议，仅采用书面审查的方法，迳行作出行政复议决定，显然有悖正当程序原则的要求。因此厦门市人民政府未听取利害关系人吴某的意见即作出对其不利的行政复议决定，违反法定程序。原审判决认定正确，但理由不妥，本院予以指正。

对于厦门市人民政府复议决定认定厦门市劳动和社会保障局的（略）号《厦门市职工工伤与职业病认定书》证据不足的问题，因不影响本案最终的判决结果，本院不予评判。由于《厦门市职工工伤与职业病认定书》是否合法，属行政职权范围，本案审查的是行政复议决定的合法性，因此，上诉人吴某要求直接认定《厦门市职工工伤与职业病认定书》合法有效的上诉理由，本院不予支持。

上诉人吴某上诉要求撤销原判主文中“驳回原告吴某的其他诉讼请求”的请求，因上诉人未提供相关证据，也没有证据证明损失与复议决定之间存在关联，原审驳回其诉讼请求并无不当，上诉人的该上诉理由，本院亦不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉人厦门市人民政府、厦门市港务控股集团有限公司、吴某上诉，维持原判。

本案二审案件受理费50元，由上诉人厦门市人民政府、厦门港务控股集团有限公司各负担25元，上诉人吴某免交二审案件受理费。

本判决为终审判决。

审判长朱志闽

代理审判员余鸿鹏

代理审判员陈伏发

二○一一年十一月二十九日

书记员周健

附本案适用的法律条文

《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：

（一）•••••••

（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判令被告重新作出具体行政行为：

1、主要证据不足的；

2、适用法律法规错误的；

3、违反法定程序的；

4、超越职权的；

5、滥用职权的。

第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；

（二）••••••